Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Criminal Nº 5012364-03.2021.8.24.0045/SC
APELANTE: GEOVANE DOS SANTOS NICHES (ACUSADO)
ADVOGADO(A): MILENE PASQUALI (OAB SC063116)
ADVOGADO(A): THIAGO SOUZA CARDOSO LEMOS (OAB RJ197030)
ADVOGADO(A): CHARLES JACOB PEGORARO KERBER (OAB SC027077)
ADVOGADO(A): RAYANE CASSIA FRAGA DO NASCIMENTO (OAB RO009355)
APELANTE: GUSTAVO JACINTO (ACUSADO)
ADVOGADO(A): RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO (OAB ES017871)
ADVOGADO(A): JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI (OAB SC034557)
ADVOGADO(A): MATHEUS PARANHOS MENNA DE OLIVEIRA (OAB SC052862)
ADVOGADO(A): GABRIELA VIEIRA SERAFIN (OAB SC059806)
APELANTE: RAFAEL HACK (ACUSADO)
ADVOGADO(A): MARILISA GOMES (OAB SC042131)
INTERESSADO: GUSTAVO ROCHA DE MENEZES SALUM (ACUSADO)
ADVOGADO(A): JONATHAN SANTOS PROFETA
ADVOGADO(A): MILENE PASQUALI
ADVOGADO(A): ANNA MARIA TEIXEIRA RAMELLA
ADVOGADO(A): DOUGLAS VIRGINIO DA ROCHA
ADVOGADO(A): ROBERTO MITSURU EKUNI JUNIOR
DESPACHO/DECISÃO
Gustavo Jacinto interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (evento 229, RECESPEC1).
O recurso especial visa reformar os acórdãos de evento 197, ACOR2 e evento 215, ACOR2.
Em síntese, a defesa alega, dentre outras assertivas, negativa de vigência aos arts. 492, I, "b", do CPP e 63 do CP, com a finalidade de "afastamento da agravante da reincidência ou a adequação da fração utilizada para o incremento". Nesse norte, destaca que "a acusação não provocou o debate sobre a agravante, tampouco houve enfrentamento específico nos debates orais, circunstância que impede a sua consideração posterior na dosimetria."
Foi cumprido o procedimento do caput do art. 1.030 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Passo ao juízo preliminar de admissibilidade do recurso.
Realizada a análise prévia de admissibilidade, verifico que o recurso especial reúne condições para ser ascender ao Superior Tribunal de Justiça quanto à alegada violação aos arts. 492, I, "b", do CPP e 63 do CP.
O recurso é cabível, adequado, tempestivo e formalmente regular. Não verifico fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer. A parte recorrente possui interesse e legitimidade recursal.
Houve clara indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso especial, assim como do artigo de lei federal supostamente violado destacando-se em que medida teria o acórdão recorrido negado vigência ao dispositivo – o que afasta a incidência do óbice da súmula 284/STF.
A decisão recorrida é colegiada e o acórdão recorrido foi prolatado em última instância – de modo que a ascensão do recurso não encontra obstáculo nas súmulas 207/STJ e 281/STF.
A tese recursal foi alvo de prequestionamento, pois a questão de direito federal infraconstitucional foi apreciada no acórdão recorrido – não incidindo, assim, os enunciados 211/STJ e 282/STF.
Ainda, em análise perfunctória, a controvérsia posta não demanda o reexame de provas e não esbarra em entendimento pacífico da Corte Superior a respeito da matéria, de modo que os enunciados 7/STJ e 83/STJ tampouco obstam a admissão do recurso.
Aliás, verifico que existem julgados recentes da Corte Superior no sentido defendido pela parte recorrente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TENTADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEBATE EM PLENÁRIO DO JÚRI. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
2. Ao analisar os autos, constato que o acórdão impugnado divergiu da orientação jurisprudencial dominante desta Corte Superior no sentido de que, mesmo sendo a reincidência uma agravante de ordem objetiva, somente é possível sua valoração na dosimetria da pena dos crimes submetidos ao Tribunal do Júri quando for arguida em plenário nos debates. Assim, tendo a Corte estadual entendido ser despicienda a menção da reincidência em sede de debates no Plenário do Tribunal do Júri para que possa incidir no cálculo pena, constato o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa do agravante e, de ofício, procedo ao afastamento dessa agravante.
Precedentes.
3. Refeito o cálculo da dosimetria da pena do agravante, sua reprimenda fica definitivamente estabilizada em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa.
4. Agravo regimental provido, para fixar as sanções do agravante em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação. (AgRg no HC n. 991.401/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025 - grifei.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO TENTADO E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. AFASTAMENTO. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PELA TENTATIVA. MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. ORDEM NÃO CONHECIDA. CONCESSÃO PARCIAL DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA.
I. CASO EM EXAME
[...]
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) se o aumento da pena-base se fundamentou em elementos idôneos, sem configurar constrangimento ilegal; (ii) se é cabível o afastamento da agravante da reincidência, não debatida em plenário do Júri, e (iii) se é devida a majoração da fração de redução da pena pela tentativa, tendo em vista o iter criminis percorrido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade. A jurisprudência do STJ acompanha o entendimento do STF para preservar a finalidade constitucional do writ como meio de proteção contra abusos de poder (HC n. 602.425/SC).
4. Hipótese em que a pena-base sofreu acréscimo de 1/2 com fundamento em elementos concretos dos autos, sobretudo o modus operandi empregado (foram desferidos ao menos 12 golpes em regiões vitais), a personalidade desvirtuada (frequentemente proferia ameaças de morte contra a vítima e seus familiares), as consequências físicas e psicológicas para a vítima, atestadas por meio de prova técnica, bem como os maus antecedentes (condenações anteriores por roubo e lesão corporal).
5. A reincidência, ainda que agravante de natureza objetiva, demanda que o tema seja debatido em plenário no Tribunal do Júri. A falta desse debate inviabiliza sua aplicação, em conformidade com a jurisprudência da Corte, como no caso dos autos.
6. A redução pela tentativa, fixada em 1/3, é proporcional ao iter criminis percorrido, pois o réu desferiu múltiplos golpes na vítima e tentou atropelá-la, sendo interrompido por terceiros. A alteração desse quantum demandaria reexame de fatos, inviável na via estreita do habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. (HC n. 814.465/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024 - grifei.)
HABEAS CORPUS. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE NÃO ALEGADA NOS DEBATES. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Com a reforma processual penal estabelecida pela Lei n. 11.689/2008, não há mais a exigência de que as atenuantes e as agravantes sejam quesitadas aos jurados; cabe ao Juiz sentenciante decidir pela sua aplicação. 2. No procedimento especial do Tribunal do Júri, o reconhecimento das circunstâncias legais genéricas - sejam elas de natureza objetiva ou subjetiva - não fica ao livre arbítrio do julgador, uma vez que, segundo o art. 492, I, "b", do CPP, é indispensável que elas hajam sido objeto de debates em plenário. Precedentes do STJ.
3. Na hipótese, não foi comprovada a menção à reincidência do ora paciente na sessão de julgamento. Assim, configura constrangimento ilegal a utilização da agravante, pelo Tribunal a quo, a fim de exasperar a reprimenda na segunda fase da dosimetria.
4. Ordem concedida para excluir a agravante do art. 61, I, do CP e, portanto, redimensionar a pena. (HC n. 507.883/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 10/6/2019 - grifei.)
Por fim, registro ser desnecessária a análise de admissibilidade quanto às demais alegações declinadas no recurso, pois, nos termos do art. 1.034, parágrafo único, do Código de Processo Civil, admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao Tribunal Superior a apreciação dos demais.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, ADMITO o recurso especial (evento 229, RECESPEC1) e determino a sua remessa ao Superior Tribunal de Justiça.
Intimem-se.