Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2209669/SC (2022/0293263-2)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: JONAS NICOLAU
ADVOGADOS: FLUVIA SAMUEL DE ALMEIDA - SC028485
DIEGO DIAS - SC045363
GABRIELA DE ALMEIDA SOARES - SC045364
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Jonas Nicolau contra a decisão que inadmitiu o recurso especial (fundado no art. 105, III, a e c da CF) apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0002776-24.2016.8.24.0048 (fls. 357/364). Nas razões do recurso especial, a defesa do agravante sustentou que o acórdão recorrido incorreu em contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, requerendo a aplicação do redutor na fração máxima (fls. 373/387). A Corte de origem inadmitiu o recurso com suporte nas Súmulas 7 e 83/STJ, bem como por ausência de cotejo analítico (fls. 420/426). Contra a decisão a defesa interpôs o presente agravo (fls. 434/439). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento do agravo (fls. 473/477). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, pois é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissão. Passo, então, ao exame do recurso especial. Quanto à negativa da benesse legal, colhe-se do acórdão combatido o seguinte destaque (fl. 363 - grifo nosso): [...] No caso, cumpre registrar que a Togada de origem não utilizou a quantidade expressiva da droga apreendida como motivo de exasperação da pena-base na forma do art. 42 da Lei 11.343/2006, de maneira que tais vetores são plenamente válidos para denotar a dedicação criminosa como óbice para concessão da benesse, sem que se possa falar em bis in idem. De outra parte, do bojo da sentença são extraídos outros elementos circunstanciais e não inerentes ao tipo em estudo, que igualmente revelam que o apelante, embora primário, já ostentava condição de traficante experimentado, em especial pela apreensão da balança de precisão e de numerário em espécie cuja procedência lícita não foi demonstrada. Além disso, também não pode ser olvidado que, não obstante a abordagem do apelante ter se dado de modo fortuito no curso da operação direcionada a um terceiro que foi flagrado em poder de considerável quantidade de pés de maconha, referido terceiro apontou o recorrente como seu fornecedor da droga, inclusive, chama a atenção o fato de ele ter relatado, perante a Autoridade Policial, que o apelante já comercializava drogas há aproximadamente um ano e oito meses, inclusive, dele já havia adquirido maconha em outras oportunidades. Por mais que o terceiro, ouvido nestes autos como mero informante, não tenha ratificado essa declaração sob o crivo do contraditório, e os policiais, a seu turno, tenham relevado certa dificuldade na recordação dos detalhes da ocorrência, um dos policiais, inquirido em juízo, confirmou que, durante a abordagem, o apelante revelou que se dedicava ao tráfico de drogas. Essa circunstância, reproduzida na fase judicial e oriunda do testemunho policial não contraditado, é passível de utilização nesse momento para sustentar que há, diante do feixe de elementos, provas da dedicação criminosa do apelante, o qual, nesse cenário, não pode ser considerado como mero novel. [...] Observa-se, do trecho acima, que a Corte de origem utilizou a quantidade/natureza dos entorpecentes (515 g de maconha - fl. 71) para afastar a causa especial de redução de pena. No entanto, tal entendimento não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, a qual considera que a quantidade de entorpecentes, ainda que de alta nocividade, por si só, não justifica o afastamento do redutor. Assim, a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, por meio do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que [a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (AgRg no HC n. 747.644/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/9/2022 - grifo nosso). Os outros elementos mencionados também são insuscetíveis de denotar uma dedicação a atividades criminosas, uma vez que a declaração do terceiro não foi ratificada em juízo, não havendo também menção a dados consistentes obtidos dos depoimentos dos policiais. Com efeito, a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para que se comprove sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo (AgRg no AREsp n. 984.996/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/5/2018). Desse modo, é forçoso reconhecer a possibilidade de aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, diante dos elementos acima consignados, especialmente a quantidade de drogas e a primariedade do acusado. Fixadas essas premissas e obedecidas as demais diretrizes estabelecidas pelas instâncias de origem, aplico a redução de 2/3, em razão da minorante reconhecida (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), de modo a atingir o patamar definitivo de 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, em regime inicial aberto, ficando substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer a incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, consequentemente, redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, modificar o regime inicial para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da execução. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR