Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2903020/SP (2025/0121342-3)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: SISTEMA RADIO DIGITAL FM LTDA
ADVOGADO: RAFAEL CRIADO RONQUI - SP481781
AGRAVADO: OTAVIO AUGUSTO GIANTOMASSI GOMES
ADVOGADO: PRISCILLA CAROLINE ALENCAR RONQUI - SP283436
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que inadmitiu seu recurso especial, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo ente federado, assim ementado (fl. 1.500): Improbidade administrativa. Violação dos princípios da Administração Pública. Propalado descumprimento deliberado de penalidade (proibição de contratar) imposta em demanda anterior. Pretensão autoral de condenação dos réus com fulcro no atual artigo 11, caput, da Lei n.º 8.429/1992 (LIA), com prévia declaração de inconstitucionalidade da taxatividade atribuída ao dispositivo legal em questão pela Lei n.º 14.230/2021. Improcedência decretada em primeiro grau de jurisdição. Inconformismo ministerial. Não acolhimento. Provas produzidas que são insuficientes à comprovação da tese inicial. Inconstitucionalidade do artigo 11 da LIA, ademais, não divisada. Medida cautelar requerida na ADI 7.236/DF, destinada a suspender a interpretação e a aplicação limitativas de tal previsão legal, que foi denegada pelo Supremo Tribunal Federal. Sentença mantida. Recurso não provido. Nas razões do recurso especial, a parte agravante sustenta, em síntese, violação aos arts. 3º, 11, caput, e 12, III, da Lei n. 8.429/92, bem como 4º, § 3º, da Lei n. 13.979/20, alterada pela Lei n. 14.035/20. Recebidos os autos nesta Corte Superior, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Rafael Siqueira de Pretto, opinou "pelo conhecimento do agravo para conhecer e negar provimento ao recurso especial" (fls. 1.857/1.864). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Em 25/10/2021, foi publicada a Lei n. 14.230, que promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/92, notadamente no mencionado art. 11, cuja dicção passou a ser a seguinte: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória n° 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei n° 13.019, de 2014) (Vigência) IX - (revogado); (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) X - (revogado);(Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;(Incluído pela Lei n° 14.230, de 2021) XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1° do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto n° 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.(Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) Como se percebe, a nova redação do dispositivo legal passou a prever um rol taxativo de atos de improbidade administrativa, não mais permitindo a responsabilização por violação genérica a princípios da Administração Pública. Ora, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989/PR, assentou a presença de repercussão geral na questão alusiva à retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 (Tema 1.199, acórdão publicado no DJe 4/3/2022). Em 18/8/2022, a Suprema Corte concluiu o julgamento daquele recurso extraordinário com agravo, fixando as seguintes teses de repercussão geral: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" Nesse contexto, a Excelsa Corte, no julgamento do Tema 1.199, não chegou a examinar e, logicamente, não determinou a aplicação retroativa do novo rol taxativo das condutas ímprobas que atentam contra princípios da Administração, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021. Ocorre que, em momento posterior, o Plenário do STF assentou que as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado". Trago à colação, a propósito, a ementa do precedente: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator: Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe 6/9/2023) Esse mesma conclusão foi adotada monocraticamente pelos Ministros da Suprema Corte, como demonstram as seguintes decisões: ARE 1.450.417/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 1/9/2023; RE 1.452.533/SC, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe 1/9/2023; ARE 1.456.122/RS, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 25/9/2023; ARE 1.457.770/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 10/10/2023; ARE 1.463.249/SP, Relator Ministro André Mendonça, DJe 16/11/2023. Convém ressaltar que ambas as Turmas do STF se filiaram a essa linha de percepção, por ocasião dos julgamentos do SEGUNDO AGRG NO ARE 1.346.594/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31/10/2023; e do AGRG NO RE 1.452.533/SC, Relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21/11/2023, este assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido. Pois bem, a Primeira Turma do STJ, na sessão de 6/2/2024, ao apreciar o AgInt no AREsp 2.380.545/SP, aderiu, à unanimidade de votos, ao posicionamento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse amplo contexto, não se revela viável a condenação pela prática de improbidade com fundamento na violação genérica a princípios da Administração Pública (art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, na redação anterior à Lei n. 14.230/2021) ou em dispositivos revogados (incisos I e II do mesmo artigo). Anoto, por fim, que não é possível a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica ao presente caso, ante a falta de correspondência entre a conduta imputada aos réus (descumprimento de penalidade imposta em anterior ação por ato de improbidade administrativa) e as hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021. Em suma, o acórdão objeto do apelo raro está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser mantido. ANTE O EXPOSTO, na linha do bem lançado parecer do Parquet Federal, nego provimento ao agravo. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA