Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2006750/SP (2021/0333275-0)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: CONCESSIONARIA DAS RODOVIAS AYRTON SENNA E CARVALHO PINTO S/A - ECOPISTAS
ADVOGADOS: VICTOR FELFILI ARAGÃO - DF035325
MARIANA ARAVECHIA PALMITESTA - SP299951
JOAO GUILHERME VERTUAN LAVRADOR - SP334937
JOSÉ PEDRO VAISER MALFATE - SP415588
CASSIO HILDEBRAND PIRES DA CUNHA - DF025831
CANDIDO DA SILVA DINAMARCO - SP102090
MAURÍCIO GIANNICO - SP172514
AGRAVADO: AGENCIA REGULADORA DE SERVICOS PUBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SAO PAULO-ARTESP
ADVOGADOS: MÁRCIA AKIKO GUSHIKEN - SP119031
JOSÉ CARLOS NOVAIS JUNIOR - SP256036
AGRAVADO: NIPCABLE DO BRASIL TELECOM LTDA
ADVOGADOS: RICARDO SIGUEMATU SANTOS - SP285469
ALONSO SANTOS ALVARES - SP246387
DECISÃO Em análise, agravo interno interposto por CONCESSIONARIA DAS RODOVIAS AYRTON SENNA E CARVALHO PINTO S.A. - ECOPISTAS contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, em razão da inexistência de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 e da aplicação das Súmulas 83, 5 e 7 do STJ (fls. 2.102-2.112). Argumenta a parte agravante, em síntese: i) usurpação de competência no juízo de admissibilidade do Tribunal de origem e violação dos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, II do CPC; ii) não incidência da Súmula 83/STJ; existência de previsão contratual para a cobrança pelo uso da faixa de domínio; iii) inaplicabilidade das Súmulas 5 e 7/STJ, considerando que o recurso especial "está fundado exclusivamente em violações diretas a dispositivos de lei federal afrontados" e que "a controvérsia não se pauta em interpretação de cláusula contratual" (fl. 2.156). Requer a reconsideração da decisão ou sua submissão ao Colegiado. Impugnação da parte agravada pelo improvimento do recurso (fls. 2.173-2.185). É o relatório. Exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 1.021, § 2º do CPC e 259 do RISTJ e considerando os argumentos trazidos pela parte agravante, reconsidero a decisão agravada. Assim, atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à nova análise do recurso especial (fls. 1.271-1.364). Cuida-se de recurso especial, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, interposto por CONCESSIONÁRIA DAS RODOVIAS AYRTON SENNA E CARVALHO PINTO S.A. – ECOPISTAS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fls. 1.193-1.194): REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO VISANDO À INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE ANUIDADE E DE TARIFA DE EXAME DE PROJETO PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. INSTALAÇÃO DE POSTES DE FIBRA ÓPTICA. Alega a impetrante que inexiste na legislação norma autorizativa de cobrança pelo uso da faixa de domínio das rodovias. Pondera que as faixas de domínio das rodovias constituem bem de uso comum do povo e que a cobrança pela permissão de uso para implantação de equipamentos vinculados ao uso público é insubsistente. Insurgência recursal das autoridades coatoras, aduzindo, em síntese, que qualquer uso das faixas de domínio de rodovias federais, estaduais ou municipais por terceiros configura o uso especial de bem público de uso comum, legitimando a cobrança de preço. AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA PARCIAL, ILEGITIMIDADE PASSIVA e INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. Descabimento da cobrança de anuidade pelo uso de faixa de domínio, primeiro porque as vias públicas, bem de uso comum do povo, não podem ser negociadas pela sua utilização, quando esta se dirige ao atendimento de um serviço de utilidade pública, depois porque o art. 2º, do Decreto n° 84.398/80 veda esta cobrança. Precedentes do C. STJ e deste E. TJSP. Cobrança de Tarifa de Exame de Projeto EP que se mostra legítima, ante a sua natureza de preço público previsto em contrato com a anuência das partes. Precedentes deste E. TJSP. R. sentença parcialmente reformada para conceder em parte a segurança pleiteada pela impetrante. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Inversão parcial da sucumbência que demanda a condenação de ambas as partes ao pagamento de custas e despesas processuais. Sem condenação em verba honorária por se tratar de Mandado de Segurança. RECURSO DE APELAÇÃO DA ARTESP- AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DAS RODOVIAS AYRTON SENNA E CARVALHO PINTO S.A. ECOPISTAS PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 1.791-1.798). Sustenta a parte recorrente, em síntese: i) legalidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio, prevista em contrato (arts. 6º, § 1º e 11 da Lei 8.987/1995; art. 103 do CC; art. 73 da Lei 9.472/1997; art. 2º, §§1º e 2º do Decreto-lei 4.657/1942); ii) contradição no acórdão recorrido, considerando previsão contratual (art. 1.022, I do CPC); iii) dissídio jurisprudencial; iv) inadequação do mandado de segurança (art. 485, VI do CPC/2015). É o relatório. Passo a decidir. Na origem, mandado de segurança em que se buscou afastar cobrança de anuidade e de Tarifa de Exame de Projeto (TEP) pelo uso de faixas de domínio. A sentença concedeu a segurança, para declarar inexigível os valores cobrados, quais sejam, a tarifa de exame de projetos (R$ 18.179,16) e anuidade (R$ 88.203,75), em razão do uso das faixas de domínio para instalação, pela impetrante, das fibras ópticas. O acórdão manteve a inexigibilidade da anuidade, com fundamento no art. 2º do Decreto 84.398/1980 e na natureza de bem de uso comum do povo, e reconheceu a exigibilidade da TEP como preço público contratado (cláusula 28.1), repartindo custas, sem condenação em honorários. A respeito da alegada violação do art. 485, VI do CPC/2015, a legitimidade da parte foi afirmada pelo Tribunal de origem, considerando o exercício de atribuições do Poder Público, nos seguintes termos (fl. 1.199): No que toca à preliminar de inadequação da via eleita, entendo que também não merece acolhimento, pois o presente mandado de segurança é a medida adequada para se verificar a legalidade ou não das cobranças em discussão, tendo em vista se tratar de direito que pode ser aferido de plano, sem a necessidade de dilação probatória. No mais, também não merece acolhimento a alegada impossibilidade de manejo do mandado de segurança arguida pela apelante Concessionária das Rodovias Ayrton Senna e Carvalho Pinto S.A Ecopistas, pelo fato de exercer atividade de gestão das rodovias e não de poder, razão pela qual não poderia figurar no polo passivo do mandamus. Isto porque a apelante Ecopistas é pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, sendo, portanto, parte legitima para figurar no polo passivo de ação mandamental, conforme preconiza o inciso LXIX, do art. 5º, da CF. Ademais, pela documentação acostada aos presentes autos, verifica-se que tanto a Ecopistas como a Artesp são responsáveis por cobrar da ora apelada os valores discutidos na presente demanda mandamental, sendo, portanto, o caso de apreciação do mérito do mandado de segurança, ficando afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. Quanto à apontada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, não há nulidade por omissão, contradição, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre a matéria dos autos (fls. 1.200-1.209): Dessa forma, o presente mandamus apresenta como questão central a discussão quanto à possibilidade jurídica de ser exigida contraprestação pecuniária consistente em cobrança de Anuidade e de Tarifa de Exame de Projeto pelo uso das faixas de domínio das rodovias sob a administração das autoridades coatoras. No que que se refere à cobrança de Anuidade para a exploração da faixa de domínio, impõe-se esclarecer a natureza jurídica da exação combatida pela impetrante. Cumpre desde logo destacar que não se trata de taxa, nem tampouco de preço público. Essa mesma ilação foi extraída, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, de situação análoga a destes autos (STJ 2ª T. - ROMS 12.081/SE - Rel. Eliana Calmon). Pelo seu brilhantismo, pede-se vênia para reproduzir os excertos lançados no voto da eminente relatora: "Na espécie de que cuida os autos, não há serviço algum prestado pelo Município, nem o exercício do poder de polícia, o que descarta a ideia de que se trata de uma taxa, muito embora assim tenha sido nominada. A cobrança pela utilização de postes pela companhia de energia elétrica, para o Tribunal de Justiça, é uma espécie de aluguel pelo uso do solo e, como tal, situa-se no terreno do direito administrativo, constituindo-se em uma espécie de servidão, eis que se insurge no campo da tolerância do proprietário pela limitação que passa a sofrer em razão do encargo a suportar, levando a uma limitação das faculdades inerentes ao direito de propriedade. Ocorre que as vias públicas, bem comum do povo, não podem ser negociadas pela sua utilização, quando a mesma se dirige ao atendimento de um serviço de utilidade pública. Ora, a cobrança da pseudo-taxa, fugindo da classificação de tributo, cairia na classificação de preço. Este, para o STF, seria a remuneração por um serviço público não especificamente estatal, de natureza comercial ou industrial. Temos, com nitidez de entendimento, que o Município, ao ceder o espaço aéreo e o solo para a instalação de postes e passagem de linhas transmissoras de energia elétrica, não estaria desenvolvendo atividade comercial ou industrial, o que também tira de foco a natureza administrativa da cobrança, nos moldes que lhe deu o TJ/SE. Mais uma vez trago à colação o ministério de Hugo de Brito Machado, na obra já citada, no trabalho de identificação do que seja taxa ou preço: a) se a atividade estatal situa-se no terreno próprio, específico, do Estado, a receita que a ela se liga é uma taxa; b) se a atividade estatal situa-se no âmbito privado, a receita a ela vinculada deve ser um preço; c) havendo dúvida, pode a lei definir a receita como taxa ou como preço. Na hipótese, como não há atividade empresarial alguma, exclui-se a possibilidade de tratar-se de preço público”. Observa-se, portanto, que a exigência das autoridades coatoras quanto à cobrança de Anuidade não se traduz como tributo, nem tampouco como preço, tratando-se, na verdade, de um simples aluguel pelo uso do bem público. Ora, poder-se-ia cogitar de servidão administrativa, cuja possibilidade, dentro das peculiaridades do caso, é abalizada pela doutrina. [...] Não obstante, no caso dos autos, cuida-se de rodovia estadual, ou seja, de bem de uso comum do povo, nessa qualidade, insuscetível de apropriação e valoração econômica (só admitida mediante desafetação, para enquadrar-se o bem na qualidade de dominical). Como não é possível limitar a propriedade daquilo que não é apropriável, não há como aplicar o instituto da servidão administrativa. De outro lado, não se trata de autorização, permissão ou concessão, no sentido mais técnico do termo. Não obstante, a permissão de uso é o instituto mais consentâneo com a realidade da situação em apreço, mas com matizes específicas. A permissão de uso “é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público. A permissão pode recair sobre bens públicos de qualquer espécie. Sendo ato precário, revela-se mais adequado nos chamados usos anormais em que a utilização privativa, embora conferida com vistas a fim de natureza pública, está em contraste com a afetação do bem ou com sua destinação principal” (MARIA SYLVIA ZANELLA Dl PIETRO. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 637”. Ora, não se trata de taxa, nem de tarifa, nem indenização pelo estabelecimento de servidão administrativa, mas sim de remuneração pela permissão onerosa de uso de bem público. Não obstante - é imperioso salientar - a referida precariedade encontra limitação na continuidade do serviço público de fornecimento de energia elétrica e deve ser sopesado na adoção de qualquer providência em que este seja afetado. Vale dizer, a permissão, nesse específico caso, reveste-se de uma precariedade moderada. Mais acertado, portanto, é reputar a situação em apreço como sendo de uma permissão sui generis de uso de bem público. E a permissão de uso, no entendimento que se consolidou pela jurisprudência, não pode ser onerosa. [...] No mais, pondero que as vias públicas, bem de uso comum do povo, não podem ser negociadas pela sua utilização, quando se dirigem ao atendimento de um serviço de utilidade pública. Com efeito, é certo que tais faixas de domínio são consideradas bens públicos e, nos termos do art. 103 do Código Civil o “uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”. Por sua vez, não se desconhece que os artigos 11 da Lei Federal nº 8.987/1995 e 32, inciso II, da Lei Estadual nº 7.835/1992 permitem a retribuição pelo uso comum dos bens públicos. Contudo, no caso, entendo que deve ser aplicado o art. 2º do Decreto nº 84.398/1980 que dispõe sobre a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica e que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Estabelece o acima referido art. 2º que “atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica”. Verifica-se, assim, da leitura do art. 2º do Decreto nº 84.398/1980 que o intuito do legislador foi privilegiar a consecução do serviço público, no caso, do serviço de energia elétrica e instalação de fibra óptica, em virtude de sua essencialidade. Dessa forma, com tais argumentos, refutam-se as alegações dos ora apelantes, na medida em que não há lei que autorize a cobrança de anuidade, não podendo o Poder Público realizá-la, na ausência de amparo legal. E ainda, ao rejeitar os embargos de declaração por ausência de vícios, a Corte de origem registrou a consonância do acórdão com precedente deste STJ, em relação à possibilidade de cobrança pelo uso das faixas de domínio desde que autorizada pelo poder concedente e expressamente prevista no edital e no contrato. Registrou também que essa condição não se verificava nos autos quanto à anuidade, nos seguintes termos (fls. 1.794-1.795): No presente caso, observa-se que o v. acórdão concluiu que não há lei que autorize a cobrança de anuidade e citou ampla e recente jurisprudência, inclusive desta C. 13ª Câmara de Direito Público, no mesmo sentido do decidido pelo v. aresto ora embargado. No mais, especificamente quanto ao precedente do E. STJ mencionado pela Concessionária embargante, diferentemente do alegado nos presentes embargos, verifica-se que está em consonância com a conclusão do v. acórdão, mencionando, tão somente, que é possível a cobrança pela utilização das faixas de domínio, desde que haja autorização pelo poder concedente e esteja expressamente prevista no edital licitatório e no contrato de concessão, situação não verificada nos autos quanto à cobrança de anuidade, mas possível quanto à Tarifa de Exame de Projeto, nos termos do que dispõe o v. acórdão. No mais, os demais argumentos relacionados com a inaplicabilidade do Decreto nº 84.398/1980 se trata de tentativas frustradas de retomar o exame do mérito da demanda. Dessa forma, verifica-se que pretendem, em verdade, ambos os embargos de declaração a reversão do julgado quanto ao seu mérito, o que não pode ser admitido por meio da presente via recursal. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC. No mérito, importante ressaltar que a jurisprudência evoluiu no sentido de afastar a tese da parte recorrente. O entendimento firmado por esta Corte no julgamento dos EREsp 985.695/RJ foi posteriormente reexaminado pelo STF no RE 889.095 AgR-ED-EDv, que expressamente vedou a possibilidade de concessionárias de rodovia cobrarem de outras concessionárias prestadoras de serviço público essencial pelo uso de faixas de domínio, dada a sua natureza de bem público de uso comum e a necessidade de uniformidade regulatória. Assim, o STJ passou a seguir essa orientação, em superação ao posicionamento exarado nos EREsp 985.695/RJ. No recente julgamento do REsp 2.137.101/PR, de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, a Primeira Seção reafirmou ser ilegítima a exigência contratual de retribuição pecuniária pela utilização da faixa de domínio de rodovia concedida, em detrimento de empresa responsável pela implementação de serviço também de natureza pública, por sua essencialidade. Confira-se: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RODOVIA FEDERAL CONCEDIDA À INICIATIVA PRIVADA. COBRANÇA IMPLEMENTADA PELA CONCESSIONÁRIA PELO USO DO SUBSOLO DA FAIXA DE DOMÍNIO. UTILIZAÇÃO POR PARTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SANEAMENTO BÁSICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO INDISPENSÁVEL À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, na linha das decisões proferidas no RE n. 581.947/RO (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 27/8/2010 - Tema n. 261/STF), sob o rito da repercussão geral, da ADI n. 3.763/RS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/5/2021), na ADI n. 6.482/DF (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/5/2021) e no RE n. 889.095 AgR-ED-EDv (Tribunal Pleno, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 21/3/2025), firmou jurisprudência no sentido de que o bem público de uso comum do povo, ainda que concedido à exploração pela iniciativa privada, permanece afetado à destinação pública, resultando, nesse viés, ilegítima a exigência de retribuição pecuniária pela utilização da faixa de domínio de rodovia estadual concedida, em detrimento de concessionária responsável pela implementação de serviço também de natureza pública (no caso, água e esgoto), sabidamente caracterizado por sua essencialidade. 2. Diante da contemporânea jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, do princípio da razoável duração do processo e da arquitetura hierárquica jurisdicional desenhada na Constituição Federal, faz-se de rigor a aplicação da referida orientação no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso especial da concessionária de rodovia não provido (REsp n. 2.137.101/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 7/8/2025, DJEN de 18/8/2025). Sendo assim, é de rigor a aplicação da referida orientação jurisprudencial. Isso posto, reconsidero a decisão de fls. 2.102-2.112, e, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b do RISTJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Sem condenação em honorários advocatícios recursais em razão da ausência de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais pela Corte de origem. Intimem-se. Ministro
AFRÂNIO VILELA