Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RHC 214358/MG (2025/0126445-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: JESSICA DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por JESSICA DE OLIVEIRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS proferido no HC n. 1.0000.25.056333-5/000. Consta dos autos que a recorrente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e §4º, da Lei nº 11.343/06, às penas 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na fração unitária mínima; substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Em sede de apelação, a Defesa pleiteou a celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, alegando que a recorrente preenche todos os requisitos legais para tanto. O Tribunal local determinou o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que o Ministério Público novamente se manifestasse sobre a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal. O Subprocurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais negou a celebração do ANPP, sob o argumento de que a sentenciada não preenche os requisitos previstos na lei e que o instrumento não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime. O Tribunal local denegou a ordem de habeas corpus (fls. 627-641). Sustenta a recorrente que o fundamento utilizado pelo Parquet é genérico e sem amparo legal, violando os princípios basilares do Estado Democrático de Direito, especialmente o princípio da presunção de inocência. Afirma que o artigo 28-A do CPP não estabelece nenhum impedimento para o oferecimento do ANPP para sentenciado com ações penais ou investigação policial em curso. Aduz que o MPMG utilizou um critério extralegal para negar o acordo, violando o princípio da legalidade estrita. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja concedida a ordem, reconhecendo a inidoneidade da fundamentação apresentada pelo Ministério Público na recusa do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, declarando a nulidade da sentença condenatória, com o trancamento da ação penal em discussão (fl. 665). Parecer do Ministério Público Federal às fls. 690-700, opinando pelo não conhecimento e pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. O pleito não prospera. Ao afastar a alegação de nulidade, o Tribunal de origem consignou as seguintes razões (fls. 630-638): Julgada a Apelação Criminal, a Turma Julgadora acolheu parcialmente uma das preliminares suscitadas, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que o Ministério Público se manifestasse sobre a possibilidade de oferta do acordo de não persecução penal (ordem nº 107). A douta Promotora atuante na 13ª Promotoria de Justiça da Comarca de Belo Horizonte, então, deixou de oferecer ANPP, sob os seguintes fundamentos: “[...] Observa-se, in casu, que a sentenciada não faz jus ao oferecimento do acordo, uma vez não estarem presentes todos requisitos legais estabelecidos no dispositivo legal citado, conforme se passa a expor. De início, observa-se que a defesa no curso da ação penal, em momento algum provocou o magistrado primevo, em face da negativa de oferta de proposta do acordo apresentada já na cota da denúncia pelo órgão ministerial (ID: 9807645537), conforme prevê o art. 28, § 14 do CPP, in verbis: [...] Assim, verifica-se que a defesa se quedou inerte em não manifestar a tempo sobre o referido instituto despenalizador, notadamente em suas alegações finais apresentadas à Peça de ID: 10219705172, nas quais não foi suscitada a matéria, o que a tornou preclusa por se tratar de nulidade relativa. Portanto, tardio o seu requerimento na peça de interposição da apelação. Destarte, a concessão do tráfico privilegiado ao sentenciado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) em nada altera os requisitos para oferta do Acordo de não persecução penal (ANNP), notadamente porque a matéria fático probatória que ensejou sua condenação é a mesma, sem nenhuma alteração ou fato novo que o justifique. Tal instituto revela-se como um instrumento de resolutividade de demandas criminais de médio potencial ofensivo, que não tenham violência e grave ameaça, cuja finalidade é a reparação do prejuízo experimentado pela vítima. Nessa senda, apesar das divergências, está claro que o legislador optou pelo recebimento da denúncia como termo final ao oferecimento do instituto em debate, haja vista que o caput do art. 28-A se inicia com a frase: “não sendo caso de arquivamento”, circunstância que reforça a tese de sua aplicação apenas em sede de investigação preliminar, ou seja, antes do recebimento da inicial acusatória. As decisões dos Tribunais têm trilhado o mesmo entendimento, que é mais consentâneo com a intenção do legislador. Nesse sentido, veja-se: [...] Embora seja admitida, em caráter excepcional, a propositura da medida despenalizadora em foco no curso da ação penal, tal possibilidade encontra como limite a abertura da audiência de instrução e julgamento, consoante orienta a Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, no Ato CGMP nº 2, de 17 de abril de 2023: [...] Ademais, impende considerar a existência de elementos nos autos aptos a tornarem evidentes a impossibilidade da oferta do acordo, por ser desnecessário e insuficiente para reprovação e prevenção do crime, quais sejam: A) A significativa quantidade e arrecadada 28 (vinte e oito) porções de crack, 01 (uma) balança de precisão, e R$415,00 (quatrocentos e quinze reais) – auferidos com o tráfico, em local conhecido como ponto de intensa comercialização de drogas; B) A conclusão do relatório de vida pregressa da sentenciada (ID: 9825810488) revela sua prática reiterada do tráfico de drogas, in verbis: “[...] Diante dos levantamentos realizados por esta equipe policial via sistema informatizado e dos dados coletados podemos informar que JÉSSICA DE OLIVEIRA ocorrências supracitada (sic) ligada ao tráfico de drogas." (grifos nossos). Nesse cenário de reiteração delitiva da sentenciada, aliado ao fato de já ter sido proferida a sentença, a oferta do ANNP tornou-se inviável. Não é razoável que ao ser agraciado com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (instituto que evita o encarceramento), a essa altura possa se valer do acordo em questão. Finalmente, constata-se que o Parquet apresenta, por duas vezes, de forma fundamentada, a negativa de oferta do benefício, o que de acordo com a jurisprudência recentíssima, torna inviável o prosseguimento do debate, veja-se: [...] Ante o exposto, o Parquet ratifica, in totum, sua manifestação anteriormente apresentada, e deixa de ofertar o Acordo de não persecução penal à sentenciada, sob os fundamentos de fato e de direito acima expendidos.” (ordem nº 113). Após requisição defensiva (ordem nº 115), os autos foram remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, §14, do Código Penal, ocorrendo nova negativa de propositura do benefício, nos seguintes termos: “[...] Compulsando-se os autos de maneira detida, constata-se que, em que pese o interesse apresentado pela d. Defesa, não se mostra possível a propositura de acordo de não persecução penal no caso em apreço. Inicialmente, convém mencionar que o acordo de não persecução penal possibilita ao Ministério Público que, diante de hipóteses taxativas previstas na lei, convencione junto ao investigado o não exercício da ação penal, desde que este se comprometa a cumprir determinadas obrigações, em exercício de clara hipótese de justiça negocial. Sob esse enfoque, imperioso consignar que a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal deve ser parcimoniosa, especialmente em relação àqueles processos que já se iniciaram sob a vigência da Lei 13.964/2019, posto se tratar de instituto de natureza pré-processual, não havendo lógica em sua aplicação após prolatada a sentença, especialmente quando a defesa não requereu a aplicação do benefício na fase de resposta a acusação (e/ou a remessa dos autos ao Procuradora- Geral de Justiça para análise da negativa). Em outras palavras, a análise da aplicação retroativa deve ser criteriosa justamente para se evitar a instrumentalização do instituto despenalizador, especialmente depois de o Estado já ter despendido tempo e recursos públicos com o processo Destaca- se que, na data de 18 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal Federal, na decisão do HC nº 185.913-DF, fixou tese sobre cabimento e retroatividade do acordo de não persecução penal, nos seguintes termos: [...] In casu, a denúncia foi recebida em 19/10/2023 (ID nº 10093413737), tendo o membro do Ministério Público oficiante se manifestado sobre o não-cabimento do acordo de não persecução penal em ID nº 9807645537, p. 04/05. Assim, a situação destes autos não se amolda a nenhuma das hipóteses da tese fixada pela Suprema Corte: os itens 1 e 4 já foram cumpridos no oferecimento da denúncia, em que houve manifestação fundamentada pela negativa de oferecimento do acordo de não persecução penal; o item 2 refere-se a questão de direito intertemporal, inaplicável ao caso, tendo em vista que a denúncia foi recebida após a vigência da Lei nº 13.964/2019; o item 3 pressupõe os casos em que, em tese, seria cabível a negociação na data do julgamento do Habeas Corpus nº 185913-DF (18/09/24) e este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, justamente o inverso do que ocorreu no ID nº 9807645537, p. 04/05. Com efeito, considerando que no caso em testilha houve manifestação fundamentada do Ministério Público, a denúncia foi recebida após a vigência da Lei nº 13.964/2019, com prolação de sentença condenatória, mostra-se descabida nova avaliação de oferecimento de acordo de não persecução penal, por se revelar incompatível com o propósito do instituto despenalizador, data maxima venia. Ademais, vale sublinhar que o acordo de não persecução penal implica a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, que impõe o dever de o Ministério Público oferecer denúncia em face da prática de um crime. O trâmite do processo penal se sustenta em uma sucessão de atos próprios, que não podem ficar retrocedendo para atender aos interesses do acusado, especialmente quando este não se manifestou no momento oportuno. Não é o outro o entendimento fixado no Enunciado nº 5 da Carta de Araxá, de 03 de dezembro 2021: [...] Evidencia-se, portanto, que havendo processamento penal e consequente condenação proferida em integral obediência à normatização então válida, ou seja, destituída de qualquer nulidade, cumprida foi a efetiva prestação jurisdicional nos termos da lei do tempo. Vale ressaltar igualmente que, eventual circunstância post factum (superveniência de pena inferior ao patamar normativo) não é capaz de retroagir o momento processual já albergado pela preclusão. Outrossim, não há na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no HC nº 185.913-DF, oferecimento condicionado ao resultado do processo. Por conseguinte, os requisitos legais e jurisprudenciais para a análise do cabimento do acordo de não persecução penal já se realizaram, não havendo que se falar de “duplo momento de oferecimento” (antes do recebimento da denúncia e após sentença condenatória). Importante pontuar que no caso ora em análise sequer houve pedido defensivo de oferecimento de acordo de não persecução penal na primeira oportunidade em que falou nos autos com indicação, por parte do denunciado, da intenção de confessar a prática do crime que lhe foi imputado, ou pleito de aplicação do §14, do art. 28-A do Código de Processo Penal, razão pela qual operou-se a preclusão. [...] Não fosse o bastante, o instituto em tela consiste em uma medida despenalizadora prevista no art. 28-A do Código de Processo Penal, cujos requisitos gerais estão elencados no caput do dispositivo legal, enquanto os requisitos subjetivos e objetivos encontram-se enumerados nos incisos do §2º: [...] Por conseguinte, compete com exclusividade ao Ministério Público a análise do cabimento do benefício e, para tanto, além de questões de ordem objetiva, existem requisitos de natureza subjetiva. Desse modo, ainda que o Promotor de Justiça não proponha o acordo, reserva-se ao próprio Parquet a palavra final quanto à aplicação do instituto (art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal). Disso decorre que, embora o novo instrumento tenha reflexo no direito penal material, podendo afetar tanto o direito de punir do Estado quanto alterar o status de liberdade do indivíduo, não confere direito subjetivo ao agente, uma vez que, repita-se, tem caráter transacional, revelando-se descabida a sua imposição a qualquer uma das partes. Com efeito, caberá ao Órgão de Execução, no âmbito de sua independência funcional, decorrente da sua função de titular do exercício da ação penal, nos termos do art. 127 e art. 129 da Constituição Federal, avaliar se a medida se mostra necessária e suficiente para prevenção e reprovação do crime em um aspecto individual, jus puniendi, e também coletivo, como ferramenta de política criminal. [...] Feitos tais apontamentos, mediante detida leitura da denúncia e atento exame do acervo probatório que lhe conferiu suporte, aquilata-se que o delito de tráfico ilícito de drogas, praticado por Jéssica de Oliveira ostentou circunstâncias caracterizadoras de injusto mais grave, tendo em vista a considerável quantidade de substâncias entorpecentes arrecadadas em sua posse (28 pedras de crack – ID nº 9809006850 e ID nº 9820646518). Dessa forma constata-se que o acordo de não persecução penal, no presente caso, também não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto. Assim, tendo em vista que a conduta da denunciada revestiu-se de especial gravidade e elevado desvalor, mesmo tendo sido aplicada a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, conclui-se que a celebração de acordo de não persecução penal não se mostra necessária e suficiente para a repressão do crime e prevenção de novas incidências penais, tampouco efetiva para fins de combate ao crime de tráfico ilícito de drogas. Além disso, o art. 28-A, § 2º, inciso II, do Código de Processo Penal, ao disciplinar o instituto em tela, também estabelece: [...] Da análise do referido dispositivo infere-se a necessidade de se perquirir o histórico criminal do indivíduo antes da propositura de qualquer acordo de não persecução penal. Nesse ponto, os antecedentes criminais do acusado não podem ser obliterados. Com efeito, a certidão de antecedentes criminais de ID nº 10220580779 e os documentos em anexo atestam que Jéssica de Oliveira possui uma instrução processual em andamento (autos nº 1007614- 32.2020.8.13.0024) e figura como investigada em um inquérito policial (autos nº 0693444- 60.2022.8.13.0024). Tais anotações, embora não ensejem o reconhecimento da reincidência, demonstram que o acusado apresenta conduta criminal reiterada, circunstância que, por si só, impede o oferecimento do acordo de não persecução penal, nos termos do inciso II do §2º do art. 28-A do Código de Processo Penal. Sobre o tema em foco, a Procuradoria-Geral de Justiça editou o seguinte Enunciado: “ENUNCIADO Nº 5: Não é cabível acordo de não persecução penal se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, a exemplo do trâmite de inquéritos policiais, procedimentos investigatórios criminais ou ações penais em seu desfavor.” (grifo nosso). [...] Ademais, registre-se que a hipotética proposição da medida despenalizadora não atenderia ao que é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, uma vez que a reiteração delitiva de Jéssica de Oliveira envolve o delito de tráfico ilícito de drogas (autos nº 0693444-60.2022.8.13.0024), evidenciando o seu total descaso com o bem jurídico tutelado. [...] Acolho os termos do parecer n.º 8626892, da lavra do Promotor de Justiça Igor Peixoto Marques, Assessor Especial, e ratifico as manifestações ministeriais quanto à não propositura do acordo de não persecução penal. [...]” (ordem nº 120). A impetrante sustenta que a argumentação apresentada pelo parquet não é apta a justificar a negativa de propositura do benefício em questão. Pois bem. O acordo de não persecução penal é negócio jurídico de natureza extraprocessual, inserido no ordenamento jurídico por meio da Lei nº 13.964/19, sendo amplamente reconhecida a autonomia do Ministério Público para sua celebração. (...) In casu, verifico que as novas manifestações ministeriais se encontram devidamente fundamentadas à luz das peculiaridades do caso concreto, havendo o parquet exposto, de forma clara, os elementos que ensejaram a negativa de propositura do benefício. O Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, é um negócio jurídico pré-processual, que pode ser realizado entre o Ministério Público e o investigado, devidamente assistido por um Defensor. Esta Corte Superior entende que [O] acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023). Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais entendeu que o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP não seria cabível por entender que o acordo não seria suficiente à reprovabilidade e prevenção do crime. O Tribunal de origem, por sua vez, concluiu que (fl. 638): as novas manifestações ministeriais se encontram devidamente fundamentadas à luz das peculiaridades do caso concreto, havendo o parquet exposto, de forma clara, os elementos que ensejaram a negativa de propositura do benefício. O entendimento do Tribunal de origem está em harmonia com o desta Corte, pois, bem fundamentado o critério subjetivo, o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara da investigação, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. NÃO OFERECIMENTO DO ANPP. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento jurisprudencial (...), em homenagem ao art. 563 do CPP, no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Precedentes. (AgRg no HC n. 910.142/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024). 2. Consoante dispõe a Súmula n. 523/STF, No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Na hipótese, o agravante foi condenado como incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 e foi representado em todos os atos do processo, não tendo demonstrado nenhum prejuízo, bem como não sendo possível concluir que o réu estava indefeso ou sua defesa foi deficiente. 3. Esta Corte Superior entende que O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023). 4. Ademais, esta Corte já se posicionou no sentido de que, 'Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)(AgRg no RHC n. 185.308/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 5. No tocante ao pedido de alteração da dosimetria da pena, considerou o Tribunal de origem que as circunstâncias do crime ficaram dentro do parâmetro de normalidade para o tipo penal, porém as consequências do delito apresentaram gravidade acima do normal, uma vez que a ação do agravante causou prejuízo de grande monta aos cofres públicos: R$ 925.519.17 (novecentos e vinte e cinco mil, quinhentos e dezenove reais e dezessete centavos). Devidamente justificado o aumento da pena-base, não se constata constrangimento ilegal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.056/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024 - grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUSSÃO PENAL. ANPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO AO ANPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A irresignação da Defesa não merece prosperar, pois não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema. 2. Não há direito subjetivo do investigado ao ANPP. Cabe ao Ministério Público a opção de ofertá-lo ou não, conforme análise do caso concreto, caso preenchidos os requisitos legais, e se considerar necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.056.036/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DIREITO SUBJETIVO INEXISTENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual não há direito subjetivo do réu à celebração do ANPP, cabendo ao órgão de acusação, exercendo sua discricionariedade de maneira motivada, optar pela oferta ou não da proposta do acordo, com possibilidade de controle pelo órgão superior do Ministério Público na forma do art. 28-A, § 14, do CPP. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.545.491/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024.) Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)