Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2913554/SP (2025/0137783-1)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: SOFTPLAN PLANEJAMENTO E SISTEMAS S/A
ADVOGADOS: RAFAEL DE ALENCAR ARARIPE CARNEIRO - DF025120
FELIPE SANTOS CORRÊA - DF053078
JOÃO VICTOR BIÃO LINO - DF068127
LÍVIA BAIÃO PIRES - DF068414
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: PATRICIA DE LACERDA BAPTISTA - SP449698
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela Softplan Planejamento e Sistemas S.A contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/1988, visa reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2.808): Apelação. Contrato administrativo firmado entre o Tribunal de Justiça de São Paulo e empresa do setor de tecnologia. Autora beneficiária da desoneração da folha de pagamentos concedida pela MP nº 540/2011 (convertida na Lei 12.546/2011). Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Insurgência contra a sentença que julgou improcedente o pedido para anular o ressarcimento pretendido pelo TJSP. Descabimento. Inteligência do art. 65, § 5º, da Lei 8.966/93. Autora deixou de comprovar a dedução da desoneração usufruída na formação dos preços relativos aos serviços de mão de obra local e remota. Prova pericial demonstrou que o aditivo firmado entre as partes não foi suficiente para reequilibrar o preço do contrato, confirmando os cálculos da Administração. Juros de mora a partir do momento em que a obrigação de restituir tornou- se líquida, consubstanciado na apuração do montante devido e notificação da empresa para pagamento. Art. 397 do CC. Sentença mantida. Recurso desprovido. Nas razões do recurso especial, a agravante alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguinte dispositivos legais: (a) afronta aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, diante da nulidade por ausência de fundamentação do acórdão que rejeitou os embargos de declaração da Recorrente; (b) violação ao art. 479 do CPC, diante da nulidade do laudo pericial, que baseou suas premissas em meras suposições e nos fundamentos unilateralmente apresentados pelo Recorrido; (c) ofensa ao art. 65, II, “d”, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, tendo em vista que não existiam nenhum dos requisitos legais a autorizar o reequilíbrio financeiro do contrato em decorrência de mudanças tributárias; (d) violação aos arts. 187 e 422 do CC, em decorrência do comportamento contraditório do TJSP ao firmar um termo aditivo contratual para considerar os efeitos da desoneração e, depois, realizar novo processo administrativo com a mesma finalidade; (e) ofensa aos arts. 397, 405 e 884 do CC, já que, diante da ausência de qualquer sobrepreço ou vantagem percebida pela Recorrente, não poderia o TJSP determinar a devolução de valores, assim como foram aplicados erroneamente e de forma retroativa o termo inicial dos juros de mora; (f) afronta ao art. 20 e 24 da LINDB, dado que a decisão administrativa foi baseada em preceitos abstratos e não considerou seus efeitos concretos. Com contrarrazões. Neste agravo afirma que o recurso especial foi apresentado dentro do prazo legal, sendo possível a comprovação posterior da suspensão do prazo por ocasião do presente agravo. É o relatório. Decido. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. A questão sob exame discute a possibilidade de validação de decisão administrativa que impôs reequilíbrio econômico-financeiro ao contrato firmado entre a agravante e o Tribunal de Justiça de São Paulo, com base na desoneração da folha de pagamento concedida pela MP n. 540/2011, posteriormente convertida na Lei n. 12.546/2011, que já estava vigente à data de assinatura e aceite do contrato administrativo e, além disso, as partes já haviam assinado, em 10/01/2014, Termo Aditivo ao contrato com cláusula expressa de reequilíbrio econômico-financeiro especificamente quanto aos impactos da desoneração da folha de pagamento. Feito esse destaque, cabe ainda ressaltar que, nos termos da jurisprudência já consolidada desta Corte, a análise do recurso especial não esbarra nos óbices previstos nas Súmulas 5 e 7, do STJ, quando se exige somente o reenquadramento jurídico das circunstâncias de fato e cláusulas contratuais expressamente descritos no acórdão recorrido. A propósito: AgInt no AgInt no AREsp 437.669/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 13/11/2020. Acerca das questões preliminares, afasto à alegada ofensa dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, uma vez que não se vislumbra nenhuma omissão ou negativa de prestação jurisdicional na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, embora contrário ao interesse da parte, ao tratar do equilíbrio econômico-financeiro da avença e seus impactos da desoneração da folha de pagamento. Ademais, cumpre registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não incorrem em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.653.798/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 03/03/2021; AgInt no REsp 1.876.152/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/02/2021; e AgInt no AREsp n. 2.084.089/RO, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15/9/2022. No que tange à questão de fundo acerca dos requisitos legais que autorizam o reequilíbrio financeiro do contrato em decorrência de mudanças tributárias advindas da MP n. 540/2011, posteriormente convertida na Lei n. 12.546/2011, extrai-se do acórdão recorrido a seguinte fundamentação (fl. 2.810-2.815): [....] mesmo após a celebração do 4º Aditivo, que tratou de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, os valores cobrados não refletem a desoneração fiscal recebida pela autora, de forma que, conforme apurado na perícia, necessária a revisão do preço nos termos da decisão exarada pelo TJSP no processo administrativo n° 92688/2014. [...] A decisão administrativa sobre a necessidade de reequilíbrio econômico dos valores do Contrato n°. 321/11 se funda na desoneração fiscal da qual a apelante se beneficiou, conforme inicialmente previsto no art. 7º da Medida Provisória nº 540/2011: [...] De fato, conforme art. 65, § 5º, da Lei 8.966/93: “Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. Ressalta- se que o mesmo consta do art. 134 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021). No caso, a MP nº 540 foi publicada em agosto de 2011, com previsão de que o seu art. 7º somente entraria em vigor no primeiro dia do quarto mês subsequente à data de sua publicação (art. 23, § 2º). Portanto, sem razão a apelante em alegar que os preços relativos aos serviços contratados foram apresentados ao TJSP já na vigência da desoneração (11.10.2011), de forma que estariam considerando os seus efeitos. Portanto, cabe à autora demonstrar que os preços dos serviços objeto do contrato (sejam presenciais ou remotos) já consideravam a redução de custos obtida com o benefício fiscal ou mesmo que não obteve vantagem dele decorrente. Entretanto, não há nos autos qualquer comprovação nesse sentido. Ademais, como bem esclarecido no laudo pericial, não se presta a tal finalidade o 4º Aditivo contratual firmado entre as partes em 10.01.2014, onde se acordou a redução dos “valores mensais referentes aos serviços técnicos locais” em R$ 132.366,24 a fim de compatibilizá-los com a desoneração. Isso porque referida alteração não englobou a integralidade do período contratual ou os demais serviços do escopo do contrato. Muito menos há de se cogitar anuência tácita da Administração por não haver insurgência anterior quanto à atualização dos valores não alterados no aditivo, pois, conforme já decidido por este E. Tribunal, não existe preclusão lógica nos casos de ressarcimento de prejuízos causados ao erário público: [...] Sendo assim, plenamente justificada a abertura de processo administrativo pelo ente contratante para apurar os exatos termos do desequilíbrio financeiro do contrato. Além disso, como bem reproduzido no decisum recorrido, o expert identificou que a apelante obteve “vantagem financeira global” no montante de R$ 45.444.703,73 decorrente da desoneração da folha de pagamentos no período de 2012 a 2017 (fl. 2.357), demonstrando clara redução nos custos da operação da contratada, o que se comprova pelo aumento do faturamento e da folha de pagamentos no período (fl. 2361). Assim, conclui o perito que “diante da ausência dos dados específicos em planilhas de custos e formação de preços, a estimativa entabulada pelo Requerido, a partir dos elementos extraídos da composição de preços da mão de obra alocada e sua extensão para os demais itens do contrato, se mostrou alternativa factível e mais comedida do que a adoção do percentual fixo de 12% definido pelo CNJ" (fls. 2.358). Neste ponto não há que se falar em existência de vícios no laudo pericial por anuir com a estimativa do TJSP como a melhor aplicável ao caso. De fato, foi a própria apelante quem deu causa a essa conclusão quando deixou de apresentar as planilhas de formação dos seus preços. [...] Constata-se, também desse ponto de vista, ter sido o laudo pericial muito bem fundamentado e sua conclusão não foi abalada pelos argumentos e documentos juntados pela parte autora. Por fim, imperioso afastar o pedido subsidiário para aplicação ao caso das conclusões do laudo produzido por Assistente Técnico (fls. 2.614/2.621), pois, conforme assumido pela própria apelante, considera apenas “os serviços que envolvem mão de obra alocada pura (itens 2, 3, 4 e 5)”, ou seja, apenas a presencial. Realmente, não se justifica afastar o reajuste e consequente reequilíbrio econômico do contrato em relação aos serviços prestados de forma remota, vez que tratam igualmente de mão de obra à disposição do contratante, que somente se distingue da presencial quanto ao local de trabalho. Em momento algum a autora demonstra que a composição de custos é diversa para os dois tipos de serviço, ou que um gera maiores custos do que o outro ou, finalmente, que apenas os serviços presenciais eram onerados pelo tributo que foi reduzido. Teve ela ampla oportunidade de comprovar tais alegações, mas não o fez. A recusa à apresentação de planilha de custos no momento da proposta inicial não desconstitui tal conclusão, pois reputa-se obrigação da contratada demonstrar a formação dos seus custos ao contratante e se não o fez naquele momento deveria tê-lo feito a posteriori, quando menos para justificar suas alegações. Em relação ao termo inicial dos juros de mora, aplica-se o disposto no art. 397 do Código Civil: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. No caso, a obrigação se tornou líquida a partir do momento em que o TJSP apurou a integralidade do valor devido e notificou a empresa para restituição, constituindo-a em mora, o que ocorreu em 07/05/2018 (fls. 716). Contudo, em que pese os fundamentos utilizados pela Corte a quo no acórdão recorrido, no presente caso, há uma peculiaridade que impede o reequilíbrio econômico da avença, uma vez que a Medida Provisória n. 540/2011, das desonerações, posteriormente convertida na Lei n. 12.546/2011, já estava publicada antes do aceite da proposta, e plenamente vigente antes da assinatura do contrato administrativo, sendo, inclusive, atestado pela prova pericial que inexistia sobrepreço no contrato firmado. Além disso, verifica-se dos autos que as partes já havia assinado Termo Aditivo ao contrato, em 10/01/2014, com cláusula expressa de reequilíbrio econômico-financeiro especificamente quanto aos impactos da desoneração da folha de pagamento, em montante expressivamente menor do que o que veio a ser posteriormente imposto pelo Tribunal. Nesse contexto, muito se discute sobre os influxos da boa-fé objetiva no âmbito da Administração Pública, mas com largo enfoque nas condutas do Poder Público. Este aspecto ganha maior relevância porque a Lei n. 8.666/93 já confere uma série de prerrogativas à Administração, motivo pelo qual existe uma tendência em se querer igualar as forças dela à dos particular, sob o pálio da boa-fé objetiva. Ocorre que é preciso ter cuidado para que, na tentativa de corrigir uma dita assimetria, não se acabe gerando outra. É preciso insistir em também analisar as condutas contratuais dos particulares sob a ótica desse princípio hoje bastante doutrinariamente. Assim, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior ao quarto termo aditivo firmado entre as partes, não há que se falar em aplicação do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas consequências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita, conforme se verifica na jurisprudência desta Corte Superior: RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. MODIFICAÇÃO DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS. ART. 65, § 5º DA LEI 8.666/1993. 1. Nos termos do art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993 é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de modificação da carga tributária. 2. Contudo, no caso dos autos, o acórdão recorrido consignou que o preço do contrato foi objeto de dois acordos bilaterais firmados após a vigência das alterações legislativas que promoveram a alteração dos encargos tributários. 3. O tributo foi alterado antes da apresentação da proposta dos aditivos, sem que a recorrente se insurgisse quanto à repercussão da desoneração tributária promovida pela Lei 12.701/2012. Portanto, descabe a pretendida retroação do reajuste à data da entrada em vigor da citada modificação legislativa. 4. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.666.305/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/6/2017.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA. ADITIVOS POSTERIORES. MUDANÇA DO VALOR CONTRATADO E PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE IMPREVISIBILIDADE. [...] 5. Sobre a matéria, é entendimento da Segunda Turma que, se houve aditivos contratuais posteriores ao aumento na carga tributária, não se cogita de imprevisibilidade. Nesse sentido, o Recurso Especial 776.790/AC, da relatoria do Min. Mauro Campbell Marques: "se o agravamento dos encargos tributários foi anterior ao segundo aditivo, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas consequências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo.sobrevier´)" (REsp 776.790/AC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/10/2009). Este precedente foi o fundamento central da sentença. 6. Mais recentemente, esse entendimento foi reiterado em caso no qual se afirmou: "O tributo foi alterado antes da apresentação da proposta dos aditivos, sem que a recorrente se insurgisse quanto à repercussão da desoneração tributária promovida pela Lei 12.701/2012. Portanto, descabe a pretendida retroação do reajuste à data da entrada em vigor da citada modificação legislativa" (REsp 1.666.305/RJ, Relator Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.6.2017). 7. Contra essa orientação, o Tribunal de origem afirmou que "os termos aditivos firmados pelas partes não excluem a imprevisibilidade do aumento dos tributos, na medida em o momento a ser considerado é o da apresentação da proposta" (fl. 748, e-STJ). 8. Além disso, admitiu-se no acórdão recorrido - sendo, pois, incontroversa - a existência de "14 (quatorze) termos aditivos pactuados durante a execução do contrato", concluindo-se, porém, que tais adições "não afastam o direito da parte contratada à adequação da carga tributária, pois o marco temporal estabelecido pela Lei é a data de apresentação da proposta, não havendo qualquer ressalva quanto a termos aditivos" (fl. 747, e-STJ). 9. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem destoa do que foi fixado pelo STJ, conclusão cujo alcance não exige reexame das provas dos autos, tampouco interpretação de cláusulas contratuais. 10. Do mesmo modo, discorda-se da afirmação de que a recorrente não impungou o fundamento, adotado pelo Tribunal de origem, consoante o qual a imprevisibilidade deve ser afastada só quando o termo aditivo disser respeito à causa que embasa o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro. 11. O Recurso Especial transcreve a orientação da sentença do primeiro grau, diversa do exposto no acórdão recorrido, e pugna por sua aplicação (fls. 865-866, e-STJ): "Desse modo, a majoração da carga tributária, por ser anterior aos termos aditivos firmados entre as partes, não configura evento capaz de ensejar a revisão do contrato, tampouco a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, em face da sua inexpressividade frente ao valor total contratado e não ocorrência de imprevisibilidade". Indicação de paradigma em sentido contrário 12. Diverge-se, por fim, do que afirma o eminente Relator em relação à interposição do recurso pela alínea "c", uma vez que a recorrente apontou o entendimento do STJ, indicando como paradigma o REsp 776.970/AC, o qual adotou posicionamento discrepante do que foi acolhido pelo Tribunal de origem (fls. 866-867, e-STJ). Posição jurídica adotada 13. Tendo sido pactuado aditivo ao contrato administrativo após o aumento da carga tributária, não se configura a imprevisibilidade da majoração, afastando-se com isso o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993. Conclusão 14. Agravo Interno provido para se conhecer do Recurso Especial e, identificando-se a violação ao art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993 e a existência de divergência jurisprudencial com o REsp 776.970/AC, dar-lhe provimento, para restaurar os termos da sentença do primeiro grau. (AgInt no REsp n. 1.623.217/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15/12/2020.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. QUESTÃO DECIDIDA À LUZ DO ART. 65, INCISO II, ALÍNEA "B", DA LEI 8.666/1993. [...] MODIFICAÇÃO DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS. TEORIA DA IMPREVISÃO. [...] 2. Nos termos do art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993, é devido o reequilíbrio econômico-financeiro nas hipóteses de modificação da carga tributária. 3. O tributo foi alterado antes da apresentação da proposta dos aditivos, sem que a recorrente se insurgisse quanto à repercussão da desoneração tributária promovida pela Lei 12.701/2012. Portanto, descabe a pretendida retroação do reajuste à data da entrada em vigor da citada modificação legislativa. 4. A esse respeito, assim se manifestou a Corte local (fls. 298-299, e-STJ - grifou-se): "Prosseguindo, a matéria devolvida diz respeito à possibilidade de revisão de contrato ajustado à luz da Lei de Licitações, com o escopo de manter o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes. De acordo com o art. 65, inc. II, d, § 5º, da Lei 8.666/93, a alteração, criação ou extinção de tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, que repercuta nos preços contratados, implica a revisão destes para mais ou para menos, a fim de garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato e a retribuição da remuneração da administração para ajusta remuneração do serviço. (...) No caso, a Caesb postulou a condenação da apelante ao pagamento de valores pagos a maior pela concessionária em contratos que não aplicaram a desoneração tributária da folha de pagamento instituída pela Lei 12.546/2011. Todavia, com base nos argumentos retro mencionados, não vislumbro evento extraordinário e imprevisto capaz de alterar a equação econômico-financeira dos negócios jurídicos em análise. De fato, a desoneração tributária instituída pelas Leis 12.546/2011 e 12.844/2013 implementou alterações no regime tributário, substituindo a contribuição patronal por outro tributo incidente sobre o faturamento da empresa, e não mais sobre a folha de pagamento. Sucede que a mencionada alteração tributária se deu antes do contrato celebrado entre as partes, não havendo falar em evento imprevisível apto a tornar a prestação de uma parte excessivamente onerosa. É dizer, a concessionária apelada ajustou os termos da avença formalizada com a apelante após a vigência da desoneração tributária reclamada, de modo que o novo regramento já poderia incidir no negócio jurídico, todavia não o foi por mera liberalidade da contratante. Destarte, o poder de autotutela administrativa não pode ser utilizado para alterar o contrato administrativo, por superveniência de ato, quando se basear em lei editada antes da celebração da avença". [...] 7. Ainda que ultrapassada a barreira do conhecimento, esclareço que o STJ adota a Teoria da Imprevisão quando o assunto é a alteração do contrato administrativo para fins de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da avença. Conforme delineamento fático fornecido pelo Tribunal local, as leis que a recorrente utiliza como argumento possuem vigência anterior à fase de apresentação das propostas. Portanto, descabida a pretendida retroação. Precedentes: REsp 1.666.305/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.6.2017; REsp 776.790/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2009; REsp 776.790/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2009. [...] 9. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.798.728/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/4/2019.) Da mesma forma, também não cabe a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da proposta do aditivo, mas sim antes. Logo, tendo em vista que o tributo foi alterado antes da apresentação da proposta do aditivo, o reequilíbrio do contrato só seria válido caso a mudança na legislação tributária tivesse ocorrido após a formalização do contrato, o que não se verifica no presente feito, sendo descabida, portanto, a pretendida retroação do reajuste à data da entrada em vigor da modificação legislativa. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação supra, com fulcro no art. 932, V, a, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ. Inverto ainda os ônus da sucumbência. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES