Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2369299/SP (2023/0179411-0)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: FLAVIO AUGUSTO CELESTINO
ADVOGADOS: JOSÉ PEDRO SAID JÚNIOR - SP125337
PAULO ANTONIO SAID - SP146938
GABRIEL MARTINS FURQUIM - SP331009
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial interposto em razão do óbice da Súmula 7 do STJ e da aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STF. Consta dos autos que Flavio Augusto Celestino interpôs agravo contra a decisão que não admitiu o recurso especial, argumentando que o recurso merece ser integralmente admitido para análise pelo Superior Tribunal de Justiça. A defesa sustenta que o recurso especial foi fundamentado de maneira adequada, apontando explicitamente a vulneração dos dispositivos infraconstitucionais (artigos 44, 45, § 1º, 59 e 65, III, d, todos do Código Penal) e que houve correta indicação dos dispositivos vulnerados, além de realizar o cotejo analítico para demonstrar a divergência jurisprudencial. Alega ainda que não há afronta à Súmula 7/STJ, pois os argumentos levantados são meramente jurídicos. Em sede de recurso especial, a defesa do recorrente alegou violação aos artigos 44, 45, § 1º e 59 do Código Penal e divergência jurisprudencial com acórdão do STJ, na fixação da pena-base acima do mínimo em 1/6, valendo-se de elementos inerentes ao tipo penal e no não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Pediu, ademais, a redução da prestação pecuniária. Parecer ministerial pelo não provimento do agravo em recurso especial, mas pela concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer ao agravante o direito à atenuante da confissão espontânea (e-STJ fls. 270/273). É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, o teor da súmula 7 é inaplicável ao caso em tela, uma vez que a análise da pertinência dos fundamentos invocados para negar ao recorrente a aplicação da atenuante da confissão espontânea e dos elementos que ensejaram a exasperação da pena-base não demanda reexame do conjunto fático-probatório. Limita-se esta Corte a reavaliar, sob o prisma jurídico, os fatos assentados pelas instâncias ordinárias e a assegurar a correta aplicação da legislação federal ao caso concreto. Passo a examinar o mérito do recurso especial. Inicialmente, a defesa do recorrente alega que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação genérica e baseada em elementos inerentes ao tipo penal, o que caracteriza bis in idem e afronta à individualização da pena. O acórdão recorrido fundamentou a pena-base da seguinte maneira: A pena-base foi aumentada pela metade, posto que o réu, apesar de tecnicamente primário, possuiria reprovável conduta social e elevada culpabilidade. Ademais, tornou a delinquir após ter sido condenado, ainda que não definitivamente, pela prática de outro crime contra o patrimônio. Todavia, a condenação, ainda não atingida pelo trânsito em julgado, não se presta a firmar seus maus antecedentes (e, tampouco, sua reincidência). Outrossim, tais elementos tampouco bastam, conforme orientação jurisprudencial superior, para a demonstração de sua personalidade. Entretanto, cuida-se de delito que, de fato, carrega mais elevada censurabilidade, atingindo veículo automotor de elevado valor, com carga, em crime que demonstra maior organização (praticado em local conhecido pela desova de veículos e com o emprego de ao menos 3 agentes). Suficiente, remanescendo essa circunstância, o acréscimo em um sexto, que traz a pena a 1 ano e 2 meses de reclusão, além de 11 dias-multa. Percebe-se que o acórdão recorrido utilizou como fundamento para negativar a culpabilidade do réu o fato de haver praticado novo crime, ainda sem trânsito em julgado, após condenação por fato anterior, tratando-se de circunstância idônea, conforme destaco: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO DESVALOR DA CULPABILIDADE. VETORIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. COMETIMENTO DE DELITO DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA APLICADAS CUMULATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de exclusão do desvalor da culpabilidade. Vetorial devidamente fundamentada. Com efeito, "o cometimento de crime enquanto o réu cumpre pena em regime aberto por outro delito denota maior reprovabilidade da conduta de forma a justificar a exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1.993.891/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/03/2022). III - Causas de aumento de pena aplicadas cumulativamente. Possibilidade. A correta interpretação do art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Precedentes. IV - Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal, destacando a existência de disparos de arma de fogo em via pública, bem como na coordenação da empreitada criminosa, em que cada réu exerceu uma tarefa. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 725.008/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. IV - Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando que o réu cometeu a infração enquanto cumpria pena por condenação em outra Ação Penal, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. Mutatis mutandis, segundo entendimento desta Corte, o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base (HC n. 462.424/SP, QuintaTurma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 06/11/2018). V - No tocante ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente. VI - No presente caso, as instâncias de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, pois, dentre os diversos fatos descritos na denúncia, constam dos áudios de interceptação telefônica, a negociação de diversos quilos de maconha e cocaína. VII - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 5/2015). VIII - In casu, não há desproporção no aumento da pena-base de cada delito, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 669.640/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) Em seguida, a defesa sustenta que o acórdão recorrido violou o artigo 65, III, “d”, do Código Penal, ao não aplicar a atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena do réu. Nesse ponto, observa-se a fundamentação do acórdão recorrido: Não foram reconhecidas agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Impossível, apesar da irresignação defensiva, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, posto que o acusado, veementemente, negou ter qualquer ciência acerca da origem do bem, elemento essencial para o crime sob comento (repousando o pleito absolutório, inclusive, precisamente sobre esse argumento). Tal manifestação, ainda, não foi empregada como fundamento para a condenação. No entanto, da análise dos autos, observa-se que o recorrente "disse, de início, que "confessa integralmente nos termos da denúncia"". (e-STJ fl. 183) Isso quer dizer que o acórdão recorrido reconhece que o réu, ora recorrente, confessou o delito, mas essa confissão não foi considerada pelo juízo de primeiro grau para fundamentar a sentença condenatória. Todavia, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior firmada no REsp 1.972.098/SC, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, grifou-se). Tendo em vista que o art. 65, III, "d", do CP não exige que a confissão do réu seja utilizada como fundamento da sentença condenatória para a concessão da atenuante correspondente, conclui-se que o acórdão recorrido, ao condicionar a aplicação da atenuante a essa exigência, violou o referido dispositivo legal. Passo a redimensionar a pena do recorrente. Mantenho a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão, além de 11 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, reconheço a atenuante da confissão espontânea, reconduzindo a pena ao mínimo legal de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, que deve ser a pena definitiva, à mingua de causa de aumento e de diminuição de pena. Por esses fundamentos, dou provimento ao agravo para conhecer e prover parcialmente o recurso especial, concedendo ao réu a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena do crime de receptação para 1 ano de reclusão e 10 dias-multa. Ficam mantidos os demais capítulos da sentença e do acórdão. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)