Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 984091/SP (2025/0062047-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: SAMUEL AVILA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO SAMUEL AVILA DOS SANTOS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501552-11.2021.8.26.0544. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas. A defesa aduz, em síntese, ilicitude das provas apreendidas pela guarda municipal, por desvio de função. Requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 119-125). Decido. I. Atuação das guardas municipais A respeito da atuação das guardas municipais, a Terceira Seção desta Corte Superior havia firmado o entendimento de que, “salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto” (HC n. 830.530/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 4/10/2023). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588/SP (Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/2/2025), com repercussão geral reconhecida (Tema n. 656 da repercussão geral), firmou a tese de que “[é] constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional”. Por conseguinte, em atenção ao dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pelos Tribunais (CPC, art. 926, c/c CPP, art. 3º), e com ressalva da minha posição pessoal sobre o tema, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento supracitado. II. O caso dos autos O Tribunal de origem validou a atuação da guarda municipal com base nos seguintes fundamentos (fls. 22-26): Algumas considerações devem ser feitas de plano. O inquérito policial visa apurar elementos para a propositura da ação penal, com isso, eventual vício dele constante, não se transporta para o processo. Ademais, pelo princípio do prejuízo, adotado pelo sistema das nulidades, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para qualquer das partes, é o que decorre do art. 563, do Código de Processo Penal. Nulidade, se relativa, exige demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no presente caso. No mais, a alegada incompetência dos guardas municipais para a realização de busca pessoal deve ser rechaçada, tendo em vista que efetivada em decorrência de prisão em flagrante delito, o que poderia, portanto, ser efetuada até mesmo por qualquer do povo, conforme dispõe o art. 301, do Código de Processo Penal. [...]. Desta maneira, por não haver qualquer irregularidade ou nulidade na atuação da Guarda Civil Municipal, quer na realização da abordagem, busca pessoal, na localização das drogas, ou mesmo na consecução da prisão em flagrante, e por estar pacificada a matéria, de acordo com r. decisão proferida pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no bojo da ADPF n° 995 - que concedeu interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º, da Lei nº 13.022/14 e ao artigo 9º, da nº 13.675/18, declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública. Assim, as preliminares devem ser afastadas. Diante dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, verifico que a guarda municipal atuou no desempenho de policiamento ostensivo e comunitário, sem a assunção de atividade de polícia judiciária, nos termos da decisão proferida pelo Plenário do STF no Tema de Repercussão Geral n. 656, acima mencionado, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de desvio de função na atuação da guarda municipal na espécie. III. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). Ademais, ainda de acordo com esta Corte Superior “[a] quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser consideradas na dosagem do redutor, mas não são suficientes para excluir a aplicação do tráfico privilegiado quando ausentes outros fatores concretos de dedicação ao crime” (REsp n. 2.034.809/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.). Quanto à não aplicação da minorante em razão de atos infracionais praticados na adolescência, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, concluiu que a prática de ato infracional pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstradas a gravidade concreta e a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração. No caso, a minorante deixou de ser aplicada pelo Tribunal de origem pelos seguintes fundamentos (fls. 33-34): Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”, apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”. Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, desvio, situação isolada no tráfico de drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Deve mesmo ser levado em conta que o § 4º do art. 33, tem a sua referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo. Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução. No caso, embora o Apelante seja primário e portador de bons antecedentes, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta em razão da razoável quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, de alto poder lesivo, acarretando sérios prejuízos aos usuários, suas famílias e à toda sociedade, devendo ser considerado ainda que ostenta registro na Vara da Infância e da Juventude, a demonstrar seu envolvimento com o mundo do crime, inclusive tráfico de drogas, a inviabilizar a redução das penas. Diante da fundamentação apresentada, noto que o Tribunal reconheceu que o acusado é primário e de bons antecedentes, mas lhe negou a minorante em razão da quantidade e natureza das drogas, genericamente referenciadas, bem como em razão de registro de ato infracional, cuja natureza, todavia, não foi indicada e cuja data tampouco foi apresentada. Logo, inidônea a fundamentação usada para negar a incidência do redutor, à luz da jurisprudência consolidada desta Corte Superior. IV. Nova dosimetria Na primeira e na segunda fases da dosimetria, fica a pena mantida no mínimo legal, tal como já promovido pelas instâncias ordinárias. Na segunda fase, tendo em vista a incidência da minorante acima reconhecida, deve ser a pena reduzida no patamar máximo de 2/3, à míngua de fundamentação para fixá-la em fração inferior. Assim, fica a pena definitiva imposta estabilizada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a pena inferior a 4 anos, era primário ao tempo do delito, tinha bons antecedentes, teve a pena-base fixada no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. V. Dispositivo À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa; b) fixar o regime inicial aberto e c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Determino a imediata expedição de alvará de soltura ao paciente, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ