Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 976906/SP (2025/0020414-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: EDWARD JOSE DE ANDRADE
ADVOGADO: EDWARD JOSÉ DE ANDRADE - SP197682
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WELINGTON DE OLIVEIRA CREMASCO
OUTRO NOME: WELLIGTON DE OLIVEIRA CREMASCO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WELINGTON DE OLIVEIRA CREMASCO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em acórdão assim ementado (fls. 46): DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM DENEGADA. I. Caso em Exame 1. Habeas Corpus impetrado em favor de paciente sob a alegação de que estaria sofrendo constrangimento ilegal por prisão em flagrante durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, onde foram encontradas drogas. A defesa alega desvio de finalidade do mandado e ilicitude das provas obtidas. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de drogas durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão para crime diverso caracteriza "fishing expedition". III. Razõesde Decidir 3. A apreensão de drogas durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão para crime diverso não caracteriza "fishing expedition", mas sim encontro fortuito de provas, sendo legítima a utilização das provas obtidas. IV. Dispositivo e Tese 5. Ordem denegada. Tese de julgamento: 1. A apreensão de drogas em mandado de busca para crime diverso é válida como encontro fortuito de provas. Legislação Citada: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42 Jurisprudência Citada: STJ, AREsp n. 2.714.235/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, prisão posteriormente convertida em custódia preventiva, ante a suposta conduta tipificada no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Alega-se que sua prisão foi ilegal e arbitrária, tendo em vista o desvio de finalidade do mandado, pois o fim específico era apreender arma de fogo, e foi feita a apreensão de uma quantidade insignificante de maconha, menos de 40 gramas, sendo de rigor a nulidade dos atos praticados por terem as provas sido obtidas ilicitamente. Sustenta-se a nulidade do flagrante em razão da violação de domicílio realizada sem fundadas razões e sem autorização judicial, sendo ilícitas as provas dela derivadas. Pondera-se que a segregação processual do paciente se encontra despida de fundamentação idônea. Requer-se, liminarmente e no mérito, que seja declarada a ilicitude da prova obtida com violação de domicílio e o trancamento da Ação Penal. O pedido liminar foi indeferido (fls.72-73). Foram prestadas informações pelo Tribunal de Justiça (fls.84), bem como pelo Juízo de origem (fls. 76). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 100-105). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). Sobre o tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal a quo (fls. 46-52 - grifamos): O caso envolve a suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. A prisão em flagrante ocorreu no dia 20 de dezembro de 2024, ocasião em que houve a apreensão de 4 porções de maconha conhecida como DRY, 1 porção de maconha dentro de uma embalagem tipo zip-lock, 2 porções grandes de maconha sem embalagem, além de 600 embalagens tipo zip-lock vazias e um rolo de plástico filme. Inicialmente, não se vislumbra a ocorrência de nulidade da prisão do paciente. Com efeito, embora o mandado de busca e apreensão versasse sobre suposta prática de crime de porte ilegal de arma de fogo, é admitido o chamado encontro fortuito de provas. Ou seja, é lícita a apreensão de entorpecentes em determinada residência, mesmo que o mandado de busca e apreensão seja expedido em investigação para apurar crime diverso. Na hipótese, a alegação da defensa consubstancia-se em suposta irregularidade no acesso aos entorpecentes que estavam na residência durante cumprimento de mandado de busca e apreensão. De fato, o mandado foi expedido em investigação por outros delitos, mas resultou na descoberta de entorpecentes e artefatos ligados ao tráfico. Logo, não há nulidade, pois se trata de hipótese de serendipidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CHAMADA NO CELULAR DE UM DOS ACUSADOS ATENDIDA PELO POLICIAL DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. DIVERGÊNCIA NOS RELATOS DOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios" (AgRg no HC n. 909.611/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024). 2. A fim de evitar o cometimento de novos crimes, o estado de flagrância justifica a medida adotada pelo policial de atender a chamada do celular do corréu e se fazer passar por ele, observado que o aparelho tocou durante a ocorrência. Não se trata de autoincriminação, tampouco de violação do direito ao sigilo das comunicações telefônicas, mas de encontro fortuito de provas no momento de legítimo flagrante policial. 3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. 4. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas, independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição. 5. No caso, não há como se concluir que a condenação dos réus haja sido baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento fotográfico, mas nas demais provas dos autos - auto de prisão em flagrante, confissão da corré Emiliane, que individualizou a participação do acusado como mentor do assalto, e os depoimentos dos policiais, que abordaram Marcos e Emiliane em veículo que se dirigia ao local onde dariam fuga ao comparsa Thiago -, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 6. Quanto à caracterização do emprego de arma de fogo, as razões do recurso especial não atacaram os fundamentos do acórdão recorrido e estão deles dissociadas, o que revela deficiência na argumentação recursal e impede o conhecimento da matéria diante da necessária aplicação, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284 do STF. 7. Segundo entendimento desta Corte, a inadmissão ou o não provimento do especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial, se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou à mesma tese jurídica, como na espécie. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.655.951/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FISHING EXPEDITION NÃO EVIDENCIADA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ABOLITIO CRIMINIS (CONDUTA QUE DEIXA DE SER CONSIDERADA CRIME) ART. 32 DA LEI N. 10.826/2003. AUSÊNCIA DE ENTREGA ESPONTÂNEA DA ARMA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A situação descrita no acórdão evidencia a hipótese de encontro fortuito de prova (serendipidade), uma vez que havia prévio mandado de busca e apreensão determinado em desfavor do agravante. Hipótese em que se buscava a apreensão de armamento supostamente empregado em crime de homicídio (consumado e tentado) e, no entanto, foi encontrada e apreendida arma ilegal com características diversas. 2. Ademais, a posse de ilegal de arma de fogo é crime de natureza permanente e não se concebe que o agente policial deixasse de averiguar situação de flagrante delito, ainda que a arma ilegal apreendida não constasse do mandado. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 3. A compreensão do STJ é de que a atual redação do art. 32 da Lei n.10.826/2003 somente implica extinção da punibilidade se houver a entrega espontânea e de boa-fé da arma. Trata-se, pois, de uma causa permanente de exclusão da punibilidade. Precedente. 4. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou que a arma foi apreendida na posse do acusado e, por óbvio, não foi caracterizada a hipótese de entrega espontânea da arma. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.468.092/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.) De fato, o mandado de busca e apreensão foi regularmente expedido para investigar outros crimes, porém o encontro fortuito de provas de tráfico de drogas é válido e compatível com o ordenamento jurídico. Desse modo, não verifico flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)