Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2815371/TO (2024/0461507-3)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: JEFERSON PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
DECISÃO Cuida-se de agravo de JEFERSON PEREIRA DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0001392-75.2019.8.27.2719. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 180 dias-multa (fl. 310/316). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração mínima. O acórdão ficou assim ementado: "EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOLO EVIDENCIADO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA – INVIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ESPECÍFICAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ESTABELECIDAS NO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06 DESFAVORÁVEIS AO RÉU – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO DE PENA COMPROVADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO – RETIFICAÇÃO DA PENA APLICADA – VIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º COM A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A materialidade do delito de tráfico está devidamente comprovada pela prisão em flagrante do apelante, bem como pelo laudo pericial toxicológico acostado, apresentando resultado positivo para as substâncias entorpecentes narradas na inicial. 2 - A autoria também é certa. O acusado foi preso em flagrante delito e os depoimentos dos policiais que participaram das diligências não deixam dúvidas de que o acusado é traficante de drogas, bem como que as substâncias entorpecentes com ele encontradas eram destinadas a comercialização. 3 – Os policiais R. M. M. N, A. A. S. e A. R. C, ao serem ouvidos na fase judicial, afirmaram que participaram das diligências que culminaram na prisão do acusado. Confirmaram a apreensão das substâncias entorpecentes narradas na inicial, não deixando dúvidas de que as mesmas eram destinadas a comercialização. 4 - A palavra firme e coesa dos agentes policiais, em especial quando confirmadas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fornecem o substrato ao decreto condenatório. Precedentes. 5 - As provas dos autos demonstram de forma clara e inconteste, a autoria e materialidade do crime insculpido do artigo 33, da Lei 11.343/06, principalmente por tratar-se de delito de ação múltipla, ante a qual basta a simples adequação da ação a uma das condutas descritas no tipo penal primário. 6 - Em seguida, requer a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 na fração máxima legal (2/3 – dois terços). Sem razão. 7 - Sabe-se que o legislador pátrio destacou apenas os pressupostos para a incidência do benefício contido no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, sem, contudo, estabelecer parâmetros para a escolha entre a fração máxima e mínima de redução. 8 - Desse modo, para se eleger o patamar da fração, a doutrina e a jurisprudência disciplinam que, em razão da ausência de previsão legal dos parâmetros, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e, especialmente, o contido no art. 42, da Lei 11.343/06. Precedente. 9 - Referente às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a maioria são favoráveis ao sentenciado, tendo a pena-base sido assentada um pouco acima do patamar mínimo legal. 10 - Quanto às circunstâncias judiciais específicas do crime de tráfico de drogas estabelecidas no art. 42, da Lei nº 11.343/06, relativas à natureza e quantidade das substâncias entorpecentes, entende-se desfavoráveis ao réu. 11 - As substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante, de natureza diversas, aliadas as circunstâncias em que ocorreram os fatos autoriza a aplicação de fração mínima de redução. 12 - Por fim, postula, a defesa, a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, por ausência de provas. Sem razão. Os depoimentos judiciais dos policiais já mencionados neste voto comprovam a participação do adolescente M. D. O. B. por ocasião do flagrante. 13 - Cabe salientar que a referida causa de aumento prescinde de qualquer resultado naturalístico, bastando a mera participação ou auxílio do adolescente na prática dos fatos. Caso dos autos. 14 - Por fim, necessário o afastamento da compensação entre a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e da causa de aumento de pena reconhecida na sentença atacada e mantida neste voto. Precedentes. 15 – Pena remodelada. 16 – Recurso conhecido e parcialmente provido." (fl. 441/443) Em sede de recurso especial (fls. 470/480), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 porque o Tribunal de Justiça do Tocantins não aplicou a causa de diminuição de pena em sua fração máxima, baseada unicamente na quantidade e natureza das drogas apreendidas, a qual é insignificante e não justifica a modulação da minorante. Requer a aplicação da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 no grau máximo de 2/3 e, com o redimensionamento da pena, regime mais brando. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS (fls. 485/490). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 496/500). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 509/520). Contraminuta do Ministério Público (fls. 524/528). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo provimento do recurso especial (fls. 550/552). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS manteve a dosimetria da pena nos seguintes termos do voto do relator: "Em seguida, requer a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 na fração máxima legal (2/3 – dois terços). Sem razão. Sabe-se que o legislador pátrio destacou apenas os pressupostos para a incidência do benefício contido no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, sem, contudo, estabelecer parâmetros para a escolha entre a fração máxima e mínima de redução. Desse modo, para se eleger o patamar da fração, a doutrina e a jurisprudência disciplinam que, em razão da ausência de previsão legal dos parâmetros, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e, especialmente, o contido no art. 42, da Lei 11.343/06. [...] Referente às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a maioria são favoráveis ao sentenciado, tendo a pena-base sido assentada um pouco acima do patamar mínimo legal. Quanto às circunstâncias judiciais específicas do crime de tráfico de drogas estabelecidas no art. 42, da Lei nº 11.343/06, relativas à natureza e quantidade das substâncias entorpecentes, entendo desfavoráveis ao réu. As substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante, de natureza diversas, aliadas as circunstâncias em que ocorreram os fatos autoriza a aplicação de fração mínima de redução. [...]” (fl. 447/448). Por seu turno, na sentença constou: "Vislumbra-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, já que o acusado é primário, não possui maus antecedentes e não havendo notícias de seu envolvimento em organização criminosa. De outro lado, há uma causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/2006, uma vez que o crime foi praticado envolvendo adolescente. Feitas essas considerações, compenso a causa de diminuição com as causas de aumento de pena, chegando-se, destarte, a pena definitiva de 5(cinco) anos de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, em observância aos artigos 68, 49 e 60 todos do CP e art. 43 da Lei de Drogas." (fl. 315). Extrai-se dos trechos acima que a fração mínima do tráfico privilegiado decorreu não só da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, mas também da diversidade (crack e maconha) e das circunstâncias em que ocorreram os fatos. Contudo, nenhum elemento concreto foi especificado. A quantidade e natureza das drogas apreendidas pode ser considerada ínfima, pois, referente a 1,6 grama de crack e 5,9 gramas de maconha, consoante denúncia (fl. 310). O envolvimento do adolescente já foi considerado na dosimetria a título da causa de aumento correspondente. Sendo assim, cabível a redução em 2/3. Precedentes: PROCESSO PENAL.. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Ausente a impugnação específica dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso especial, não se pode conhecer do agravo em recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício. 3. No caso, o acórdão da origem aplicou a fração de 1/6 para a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da natureza da droga. Entretanto, a quantidade apreendida - aproximadamente 2g (dois gramas) de cocaína - não se mostra significativa para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3 (dois terços). 4. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, para redimensionar a pena, fixar o regime inicial aberto e conceder a substituição da pena. (AgRg no AREsp n. 2.612.842/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO OPERADO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA OPERADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pela Corte estadual para fixar a redutora na fração mínima, foi a quantidade de droga apreendida - 12 (doze) trouxinhas de substância entorpecente conhecida como 'crack', pesando 2,3g (dois gramas e três decigramas) (e-STJ, fl. 376) -; todavia, em que pese tal fundamento seja idôneo para modular a aplicação da minorante, constato que o montante apreendido não destoa do necessário à própria tipificação do delito, de modo que reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante e, de ofício, aumento a fração de redução para o teto legal de 2/3. Precedentes. 3. Novo cálculo dosimétrico realizado, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas: na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes causas modificadoras, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, as reprimenda dos pacientes ficam definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. 4. Em razão do novo montante da pena - 1 ano e 8 meses de reclusão -, da primariedade, e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que as penas-base foram fixadas no piso legal, fixo o regime inicial aberto e determino também a substituição das penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I e III, ambos do Código Penal. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 878.185/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) Passo a refazer a dosimetria da pena. Ao final da segunda fase, a pena ficou em 5 anos de reclusão e 180 dias-multa (fl. 315). Na terceira fase, incidente a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 em 1/6 e a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em 2/3, tem-se 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 70 dias-multa. Dada a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis, cabível o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal. Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ficando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal, e 70 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK