Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2618471/SC (2024/0145751-3)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: ANDERSON MARCOLLA MAZOTTO
ADVOGADO: JOÃO PEDRO DE LIMA BUENO - DEFENSOR DATIVO - SC052772
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Cuida-se de agravo de ANDERSON MARCOLLA MAZOTTO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5002830-26.2021.8.24.0048. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (furto), à pena de 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, substituída por restritiva de direitos (fl. 113). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 200). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - NÃO HÁ FALAR EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANDO OS ELEMENTOS INFORMATIVOS E AS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS, ANALISADOS EM CONJUNTO, FORMAM UM ARCABOUÇO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NA HIPÓTESE, OS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E POLICIAL, SOMADOS AOS DEMAIS DOCUMENTOS CARREADOS AOS AUTOS, CORROBORAM A VERSÃO APRESENTADA EM TODOS OS PONTOS, NÃO DEIXANDO DÚVIDAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA POR PARTE DO APELANTE." (fl. 203) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 232). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA "OMISSÃO INDIRETA" NO QUE TOCA À AUSÊNCIA DE CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA NÃO ABORDADA NA PEÇA RECURSAL. JULGAMENTO CONFORME O PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. ARTIGO 619 DO CPP. HIPÓTESES AUSENTES. NÃO SE VISLUMBRA, ADEMAIS, QUALQUER ILEGALIDADE. ENTENDIMENTO DOMINANTE DO STJ NO SENTIDO DE QUE O ANPP SE APLICA A FATOS OCORRIDOS ANTES DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO, POIS RECEBIDA A DENÚNCIA E PROLATADOS SENTENÇA E ACÓRDÃO. ALÉM DISSO, NA HIPÓTESE, NÃO HOUVE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA, REQUISITO PARA O ANPP (ART. 28 DO CPP). RECURSO NÃO CONHECIDO, ARBITRADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR NOMEADO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL." (fl. 233) Em sede de recurso especial (fls. 240/246), a defesa apontou violação ao art. 28-A do CPP, pugnando "seja reconhecida a manifesta ilegalidade do acórdão recorrido, determinando-se ao Tribunal de Justiça de origem que converta o julgamento em diligência, conforme requerido a tempo e modo pela defesa técnica, para viabilizar a oferta de ANPP, pelo órgão do Ministério Público de primeiro grau, ao recorrente" (fl. 245). Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 260/267). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de incidência da Súmula n. 211 do STJ e óbice da Súmula n. 282 do STF (fls. 281/285). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 298/303). Contraminuta do Ministério Público (fls. 322/327). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 352/357). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 28-A do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, analisando os embargos de declaração, afastou a existência de nulidade no que se refere à falta de oferecimento do ANPP, nos seguintes termos do voto do relator: "Como é cediço, têm cabimento os embargos de declaração sempre que, na decisão judicial, restarem identificados quaisquer dos vícios enumerados no comando legal, quais sejam: omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade (art. 619, caput, do Código de Processo Penal). Consoante a assentada doutrina e jurisprudência, servem os embargos de declaração para a integração do pronunciamento judicial embargado ante a correção dos vícios nele constantes, para que o ato, então, atenda à garantia constitucional esculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e apresente-se "devidamente fundamentado". Assim, por serem os aclaratórios um recurso de fundamentação vinculada, o seu efeito devolutivo é restrito à argumentação relativa à existência de um dos vícios supra referidos, do que se depreende que não é permitida a apresentação de argumentos outros tendentes à rediscussão do que foi julgado ou à inovação da matéria devolvida a conhecimento do Tribunal. No presente caso, os embargos declaratórios não devem ser conhecidos, pois não atendem ao exposto acima. Como visto no relatório, o embargante opôs os presentes aclaratórios alegando a existência de omissão indireta no que toca à alegada ausência de conversão do feito em diligência: a fim de intimar o órgão ministerial, oficiante no distrito da culpa, para analisar a possibilidade de ofertar o acordo de não persecução penal. Busca o recorrente, desse modo, pronunciamento desta Colenda Câmara Criminal sobre matéria que não foi ventilada nas razões do recurso de apelação, sobre a qual se operaram os efeitos da preclusão, hipótese que, como visto, não é abarcada na previsão de cabimento dos aclaratórios. Assim, não tendo sido alegado um dos vícios previstos no artigo 619 do CPP, restringindo-se os presentes embargos à tentativa de inovação de matéria devolvida e já julgada, não merece conhecimento." (fls. 229/230). Sobre o tema, em 18/9/2024, no julgamento do HC 185.913/DF, o Plenário do STF, por unanimidade, fixou a seguinte tese: "1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade." Denota-se que a tese fixada na Suprema Corte diz respeito a processos em andamento anteriormente à vigência da Lei n. 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime. Todavia, na hipótese dos autos, a ação penal em análise foi proposta após a vigência da mencionada lei, uma vez que a denúncia foi recebida em 25/6/2021 (fl. 17). Nesse contexto, não há que se discutir na espécie eventual retroatividade do Pacote Anticrime, porquanto é certo que já estava em pleno vigor quando deflagrada a ação penal, tendo a defesa silenciado a respeito. Com efeito, da análise dos autos, constata-se que a defesa não pleiteou a incidência do art. 28-A do CPP na resposta à acusação datada de 2/12/2021 (fls. 33/35). Registre-se, ainda, que a questão referente ao ANPP não foi discutida perante o Tribunal a quo em sede de apelação, vindo a ser suscitada apenas nos embargos de declaração em face do acórdão, em nítida inovação recursal. Como se vê, o pedido de remessa do feito para o Ministério Público para o fim de análise da viabilidade de ANPP não se insere no escopo do recurso especial e não há se falar que o pleito foi possibilitado apenas após o julgamento do HC 185.913/DF pelo STF ou após o julgamento do Tema n. 1.098 deste Sodalício, porquanto, repita-se, no caso concreto, o Pacote Anticrime já estava em vigor quando do recebimento da denúncia. Verifica-se, portanto, que no caso concreto a matéria referente ao ANPP encontra-se preclusa por ausência de pronunciamento da defesa no momento oportuno, além de ser estranha às razões do recurso especial submetido à apreciação desta Corte Superior de Justiça. Reconhece-se, pois, a ocorrência de preclusão consumativa, na espécie, em consonância com o entendimento externado pelo STF no HC 185.913/DF. Nesse sentido, precedentes desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NÃO OFERECIMENTO DO ANPP. TÓPICO NÃO TRATADO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Entende a Sexta Turma desta Corte que, em casos em que a acusação mais gravosa não contempla tipificação que atrairia a oferta do ANPP, ao ocorrer a desclassificação, pode ser adotada solução negocial. Nesse sentido: AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024. 2. Na hipótese, constata-se que o agravante foi denunciado como incurso no art. 157, §2º, II, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 147 do Código Penal e que o Juízo de primeira instância proferiu sentença condenatória em 31/8/2023. Assim, com a ciência da sentença, reuniram-se as circunstâncias para o teórico cabimento da solução negocial. Entretanto, a Defesa do agravante quedou-se inerte, deixando de requerer o oferecimento do ANPP em sua primeira manifestação subsequente. Em segundo grau, a situação permaneceu inalterada. 3. Conforme precedente deste Superior Tribunal (AgRg no HC n. 842.682/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023), nessas circunstâncias, configura-se a preclusão. Quanto à matéria, cabe lembrar a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência do julgamento, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão' (RHC n. 106.180/BA, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 7/3/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 924.215/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INJÚRIA RACIAL. REPRESENTAÇÃO APRESENTADA. ANPP. PRECLUSÃO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA APENAS POR MULTA. SÚMULA 171/STJ. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE NULIDADE. SÚMULAS 283 E 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O ofendido representou expressamente contra o acusado, deixando clara sua vontade de vê-lo processado. Decadência inexistente. 2. Embora a denúncia tenha sido recebida já na vigência da Lei 13.964/2019, a defesa não fez uso a tempo e modo do requerimento referido no art. 28-A, § 14, do CPP para solicitar a revisão, pelo órgão superior do MP, quanto à recusa do promotor de justiça em oferecer o acordo. Preclusão configurada, conforme precedentes. 3. A Corte de origem fundamentou a condenação não apenas no depoimento da vítima, mas também de outras duas testemunhas presenciais que confirmaram integralmente a versão do ofendido. Além disso, a versão das testemunhas indicadas pela defesa foi analisada motivadamente. Incidência da Súmula 7/STJ, quanto ao pedido absolutório. 4. A pretendida substituição da pena restritiva de direitos fixada na origem (prestação de serviços à comunidade) apenas por multa encontra óbice na Súmula 171/STJ. 5. A falta de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido atrai a aplicação das Súmulas 283 e 284/STF. 6. Eventual falta de intimação da vítima para acompanhar os atos processuais não anula a condenação, principalmente pela falta de demonstração do prejuízo para o acusado. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.637.928/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/9/2024.) De fato, é firme a jurisprudência do STJ sobre a necessidade de alegação de supostas irregularidades na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Confira-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "SAISINE". PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INTIMAÇÃO DA DATA DE JULGAMENTO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente em que a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Além disso, configura a vedada "nulidade de algibeira", caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Com efeito: "A preclusão afasta a afirmativa de que a matéria é de ordem pública e pode ser conhecida em qualquer momento processual, mormente em sede revisional." (AgRg no AREsp n. 1.917.125/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022). 3. Nos termos do art. 258 do RISTJ, sendo o feito apresentado em mesa, não há previsão para intimação da parte para sustentação oral. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 892.974/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 22/10/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK