Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5002464-29.2021.4.04.7015/PR
IMPETRANTE: SEMENTES PARANA LTDA
ADVOGADO(A): VANESSA ALINE SCANDALO ROCHA MARDEGAN (OAB PR054412)
DESPACHO/DECISÃO
A parte impetrante afirma que irá utilizar os créditos reconhecidos nesta ação em procedimento de compensação administrativa.
Requer a homologação da desistência da execução judicial e a expedição certidão de inteiro teor do processo, nos termos do artigo 102, da Instrução Normativa nº 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal.
Decido.
O artigo 102 da Instrução Normativa nº 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal apresenta o rol dos documentos necessários para habilitação administrativa, in verbis:
Art. 102. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especializada da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
§ 1º A habilitação a que se refere o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:(...)
II - certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal;
III - caso o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste; (...).” Grifei.
Desse modo, nos termos do artigo 200, parágrafo único, do CPC/2015, homologo o pedido de desistência, consistente na inexecução do título judicial, para fins de compensação administrativa do indébito tributário reconhecido nesta ação e já transitado em julgado em 13/08/2025.
Sem custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, nos termos do artigo 102, § 1º, inciso III, da Instrução Normativa nº 2.055/2021 da Secretaria da Receita Federal.
O comando judicial transitado em julgado consiste:
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança objetivando:
c) Após as informações das Autoridades Impetradas e ouvido o Ministério Público Federal, seja concedida a segurança, declarando-se o direito líquido e certo da Impetrante à exclusão dos incentivos, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais (quaisquer deles) concedidos pelos Estados-Membros da base de cálculo do IRPJ e da CSLL;
(...)
i) Condenar a Impetrada à restituição, através de moeda corrente e/ou compensação, nos termos da legislação vigente, dos valores de IRPJ e CSLL, não aproveitados nos últimos 5 (cinco) anos, e dos valores não aproveitados compreendidos entre a propositura da presente ação até o trânsito em julgado da decisão a ser proferida, corrigidos monetariamente pela Taxa Selic, desde a data em que os valores poderiam ter sido aproveitados até sua efetiva repetição;
j) Declarar, quanto ao IRPJ e a CSLL, que mesmo que a Impetrante tenha apurado prejuízo fiscal em algum dos exercícios passados ou ao longo desta demanda, que tais prejuízos e bases de cálculo negativas de IRPJ e CSLL sejam considerados como ativos fiscais sujeitos ao controle na Parte B do LALUR (ou e-Lalur), para serem utilizados na compensação com lucros futuros, tudo devidamente corrigido pela Taxa Selic, até sua efetiva compensação (Súmula 162 do STJ);
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, com relação ao pedido de condenação à restituição de valores a serem apurados em liquidação de sentença, DECLARO PARCIALMENTE EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, "caput", inciso VI, do Novo Código de Processo Civil, e, portanto, DENEGO A SEGURANÇA.
No mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, caput, inciso I, do Código de Processo Civil, e, portanto, CONCEDO PARCILMENTE A SEGURANÇA para:
a) DECLARAR o direito da parte impetrante de excluir os incentivos fiscais de ICMS provenientes de crédito presumido de ICMS concedidos pelos Estados Federados e pelo Distrito Federal das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, sem observância das condições exigidas pelo artigo 30 da Lei nº 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, mas atendidos os requisitos previstos na legislação do imposto estadual; e
b) DECLARAR o direito da parte impetrante à repetição do indébito tributário, por meio de compensação, nos termos da fundamentação.
Ambas as partes apelam.
A parte impetrante postula a reforma parcial da sentença, para:
a. Reconhecer e declarar que, em respeito à Lei Complementar 160/2017, os incentivos e benefícios fiscais são subvenções para investimentos, as quais devem ser excluídas da determinação do lucro real, sem a incidência do IRPJ e da CSLL;
b. Reconhecer e declarar a estreita semelhança axiológica do presente caso com o julgamento proferido pelo E. STJ no EREsp nº 1.517.492, declarando-se a impossibilidade de caracterização de lucro de quaisquer incentivos e benefícios fiscais outorgados pelos Estados e municípios à Apelante, sendo afastada, consequentemente, a incidência do IRPJ e da CSLL sobre tais valores;
c. Reconhecer e declarar o direito da Apelante em excluir quaisquer incentivos e benefícios fiscais estaduais do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e da CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no Art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, observada tão somente a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação;
d. Ainda, reconhecer e declarar a ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os incentivos, benefícios fiscais ou financeiros-fiscais (quaisquer deles) concedidos pelos Estados-Membros e municípios, por violação: Ao Princípio Federativo e da Autonomia das Pessoas Políticas (Art. 150, inciso IV, alínea “a” da CF); Ao Princípio da Legalidade (Art. 150, I da CF, e Art. 97, inciso III, do CTN); Ao Princípio da Capacidade Contributiva (Art. 145, §1º, da CF); e Afronta ao Art. 110 do CTN.
e. Declarar o direito a Apelante em restituir o indébito tributário, seja pela via da compensação ou da restituição, bem como os valores pagos nos 5 (cinco) anos anteriores a propositura da demanda, devidamente atualizado pela Taxa Selic.
f. Declarar, quanto ao IRPJ e a CSLL, que mesmo que a Apelante tenha apurado prejuízo fiscal em algum dos exercícios passados ou ao longo desta demanda, que tais prejuízos e bases de cálculo negativa de CSLL sejam especificamente considerados como ativos fiscais sujeitos ao controle na Parte B do LALUR (ou e-Lalur), para serem utilizados na compensação com lucros futuros, tudo devidamente corrigido pela SELIC até sua efetiva compensação (Súmula 162 do STJ);
Por sua vez, a UNIÃO aduz, em síntese, a ausência de comprovação dos requisitos insculpidos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 para a caracterização dos benefícios de ICMS como subvenção de investimento.
Com as contrarrazões das partes, vieram os autos ao Tribunal.
Nesta instância, oportunizou-se a manifestação do Ministério Público Federal.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares
1.1 Recursais
1.1.1 Admissibilidade
Recebo as apelações, visto que adequadas e tempestivas. Custas recolhidas pela impetrante; a UNIÃO é dispensada do pagamento.
1.1.2 Remessa necessária
Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível a remessa necessária, nos termos do art. 14, §1º, da Lei. n. 12.016/2009.
2. Mérito
2.1 Exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (rel. Ministro Og Fernandes, rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) assentou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação ao Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88):
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos.
(EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).
Por seu turno, tal construção jurisprudencial se tornou definitiva, uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) já esclareceu que o tema não possui repercussão geral, esgotando-se, portanto, no âmbito do STJ:
Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral (Repercussão Geral no RE nº 1.052.277/SC, rel. Min. Dias Toffoli).
A pretensão da impetrante deve ser acolhida, pois, no ponto.
2.1.1 Exclusão incondicionada dos créditos presumidos
A União - Fazenda Nacional sustenta que a apuração do IRPJ e CSLL com exclusão dos créditos presumidos em sua base de cálculo depende do cumprimento, pelo sujeito passivo, dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017.
Ocorre que, em julgados posteriores, o Superior Tribunal de Justiça, considerando expressamente as inovações legislativas introduzidas pela Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, entendeu pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não fazendo, a este respeito, qualquer tipo de limitação. A propósito, veja-se o seguinte precedente:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4ºE 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA.
1. Afasto o conhecimento do recurso especial quanto à violação ao art. 535, do CPC/1973, visto que fundada a insurgência sobre alegações genéricas, incapazes de individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incide na espécie, por analogia, o enunciado n. 284, da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
2. Consoante a lição contida no Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), para efeito do enquadramento de determinado incentivo ou benefício fiscal na condição de "subvenção para custeio", de "subvenção para investimento" ou de "recuperações ou devoluções de custos" (receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964) é preciso analisar a sua lei de criação,inexistindo qualquer faculdade do contribuinte a respeito.
3. Se a subvenção é fornecida como auxílio econômico genérico para a empresa em suas despesas como um todo ou em suas despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais, se está diante de"subvenção para custeio" ou "subvenção para operação",respectivamente. Por outro lado, se a subvenção é entregue à empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos a serem realizados por aquela empresa e tendo a sua conformidade aos planos de investimento avaliada e fiscalizada pelo Poder Público, se está diante de uma "subvenção para investimento". Em suma: na "subvenção para investimento" há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não.
4. Segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as "recuperações ou devoluções de custos" (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidas por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria lei de criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondente (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu.
5. Todas as subvenções (de custeio ou investimento) e recuperações de custos integram a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44,III e IV, da Lei n. 4.506/64, sendo que as subvenções para investimento podem ser dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo Lucro Real, desde que cumpram com os requisitos previstos no art. 38, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (atual art. 30, da Lei n. 12.973/2014).
6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR(Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio","subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n.160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.
7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos.Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel deFaria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n.623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDvnos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgIntnos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n.1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp n.º 1.605.245/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25/06/2019, DJe em 28/06/2019) (Sublinhei)
Esta Corte, por ocasião do julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC (Sessão Extraordinária de 03/10/2019, na sistemática do artigo 942 do CPC), alinhou seu entendimento à orientação advinda da Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL, SEM AS LIMITAÇÕES. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CREDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ESTADO ATRAVÉS DE TTD E ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. PRECEDENTES DO STJ. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ.
O art. 30 da Lei nº 12.973/2014 dispõe, expressamente, que as subvenções para investimento, mesmo que concedidas por meio de dedução de impostos, não serão computadas na apuração do lucro real. Irrelevância da discussão acerca da classificação dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado através de TTD-Tratamento Tributário Diferenciadodo, para a resolução da lide.
A jurisprudência do STJ e desta Corte firmaram-se no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. (TRF4, Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC, Segunda Turma, por maioria, RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, julgado em 03/10/2019) (sublinhei)
O entendimento de que o contribuinte do IRPJ/CSLL apurados pelo lucro real tem o direito de excluir das respectivas bases de cálculo os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017 vem sendo reiterado por ambas as Turmas tributárias desta Corte, como se pode ver das ementas abaixo transcritas:
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONTROVÉRSIA PACIFICADA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ. (TRF4 5000964-96.2019.4.04.7111, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/03/2021, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC) (sublinhei)
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCENTIVO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ. (TRF4 5042219-96.2021.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator para Acórdão MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 24/08/2022, julgado pela sistemática do art. 942 do CPC) (sublinhei).
Ademais, deve ser afastada eventual alegação relacionada à violação da cláusula de reserva de plenário, pois não houve, no caso, declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais suscitados, tampouco seu afastamento indireto, mas tão somente a interpretação dos dispositivos legais que regem a matéria, em conformidade com o direito aplicável à espécie, não sendo o caso de instauração do procedimento previsto no art. 97 da CRFB. (AgRg no REsp 1313079/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 22/11/2012).
Assim, em prestígio à segurança jurídica e considerando a diretriz do art. 926 do CPC, no sentido de que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, deve ser assegurado ao contribuinte do IRPJ/CSLL apurados pelo lucro real o direito de excluir das respectivas bases de cálculo os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017.
Apelo da UNIÃO desprovido.
2.2 Exclusão de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ/CSLL
A respeito da exclusão de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1945110/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou as teses do Tema nº 1.182, nos seguintes termos:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como reduçãode base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Tratando-se de precedente vinculante, na forma do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, é obrigatória a sua observância por esta Corte.
Dessa forma, o reconhecimento do direito à exclusão de benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, embora dispense a prévia comprovação de que a subvenção para investimento foi concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, exige a comprovação de que se trata de subvenções para investimentos registradas em reserva de lucros para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, com o preenchimento dos requisitos previstos nos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, in verbis:
Lei nº 12.973/2014
Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)
I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou
II - aumento do capital social.
§ 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:
I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;
II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou
III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.
§ 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
Lei Complementar nº 160/2017
Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.
Assim, para que haja o reconhecimento do direito à exclusão dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige-se a comprovação de seu "registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022).
No caso, a impetrante requer a declaração de seu direito "de excluir quaisquer incentivos e benefícios fiscais de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30, da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, observada, tão somente, a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da ação".
Como se vê, não há coincidência entre o pedido formulado pela impetrante e a tese fixada no Tema 1.182/STJ, pois, enquanto o STJ estabeleceu que os requisitos todos do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, com as alterações da LC nº 160, de 2017, deveriam ser atendidos, sem afastar nenhum deles, o impetrante pretende que sejam todos eles desconsiderados, hipótese para a qual impõe-se denegar o mandado de segurança, uma vez que o pedido formulado pelo impetrante está em desacordo com a orientação fixada pelo STJ na apreciação do Tema 1.182, segundo a qual é necessário o cumprimento de todos os requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, para a fruição do benefício fiscal nele previsto.
A segurança, portanto, deve ser denegada no ponto.
Apelo da impetrante desprovido.
2.3 Utilização de valores como prejuízos fiscais
A redução das receitas obtida pela exclusão dos juros pela taxa SELIC na restituição do indébito e dos juros sobre depósitos judiciais poderá ser computada para o efeito de aumentar a base de cálculo negativa ou o prejuízo fiscal, tal como apurado na Demonstração do Lucro Real e registrado no LALUR, assegurando-se a compensação na escrita fiscal, observada a trava de 30% do lucro líquido ajustado, conforme prevê o art. 42 da Lei 8.981/95, art. 15 da Lei 9.065/95 e art. 35 da IN 11/96.
O aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto quando obstaculizado injustamente o creditamento pelo Fisco. Nesse caso, cabível a aplicação da taxa SELIC, conforme entendimento do STJ firmado pela sistemática dos recursos repetitivos no REsp n. 1.035.847.
As receitas devem ser atualizadas pela taxa SELIC desde o momento em que poderiam ter sido excluídas, observada a prescrição.
Apelo da impetrante provido, no ponto.
3. Repetição do indébito
3.1 Compensação
A Impetrante tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento da ação, além daqueles recolhidos no decorrer do processo).
A compensação do indébito tributário, a ocorrer por iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração de débitos e créditos, deverá atender ao disposto no art. 170-A do CTN, que veda o encontro de contas antes do trânsito em julgado da ação judicial em que se discute o tributo.
Como regra geral, a compensação poderá ser efetuada com débitos próprios do sujeito passivo, relativos a quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Todavia, no que tange às contribuições previdenciárias - incluídas as substitutivas - e àquelas destinadas a terceiros, deverão ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, e sua respectiva regulamentação (§ 2º).
Registre-se que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas (STJ, REsp 1.164.452/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010).
Caso não pretenda fazer uso da compensação, poderá pleitear a restituição dos valores pretéritos em ação própria (súmulas 269 e 271, do STF).
4. Atualização monetária
A sentença estabeleceu que a atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo. No entanto, os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97), razão pela qual a remessa oficial deve ser acolhida, no ponto.
5. Consectários sucumbenciais
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, metade dos valores adiantados pela parte adversa a esse título, atualizados pelo IPCA (Lei n. 9.289/1996, art. 4º, I, e parágrafo único).
Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
6. Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os seguintes artigos: art. 30 da Lei 12.973/2014; arts. 9º e 10 da Lei Complementar 160/2017; art. 195-A da Lei nº 6.404/76; art. 14, §1º, da LC nº 101/00; art. 6º, §1º, do DL nº 1.598/77; alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da CF/88. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da UNIÃO e por dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da impetrante. (evento 20, RELVOTO1)
(...)
Dos embargos de declaração da impetrante
No caso dos autos, relativamente aos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido, a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da causa.
Expressamente constou:
No caso, a impetrante requer a declaração de seu direito "de excluir quaisquer incentivos e benefícios fiscais de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30, da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, observada, tão somente, a prescrição quinquenal, a contar do ajuizamento da ação".
Como se vê, não há coincidência entre o pedido formulado pela impetrante e a tese fixada no Tema 1.182/STJ, pois, enquanto o STJ estabeleceu que os requisitos todos do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, com as alterações da LC nº 160, de 2017, deveriam ser atendidos, sem afastar nenhum deles, o impetrante pretende que sejam todos eles desconsiderados, hipótese para a qual impõe-se denegar o mandado de segurança, uma vez que o pedido formulado pelo impetrante está em desacordo com a orientação fixada pelo STJ na apreciação do Tema 1.182, segundo a qual é necessário o cumprimento de todos os requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, para a fruição do benefício fiscal nele previsto.
Assim, em estrita observância aos parâmetros do Tema 1.182/STJ, a denegação da segurança é medida que se impõe.
Quanto à obscuridade apontada em relação ao tópico 2.3, razão assiste à embargante, uma vez que o acórdão embargado discorreu sobre tema estranho à lide.
Portanto, os aclaratórios da impetrante merecem ser acolhidos no ponto, para conferir ao tópico 2.3 a seguinte redação:
2.3 Utilização de valores como prejuízos fiscais
A redução das receitas obtida pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS poderá ser computada para o efeito de aumentar a base de cálculo negativa ou o prejuízo fiscal, tal como apurado na Demonstração do Lucro Real e registrado no LALUR, assegurando-se a compensação na escrita fiscal, observada a trava de 30% do lucro líquido ajustado, conforme prevê o art. 42 da Lei 8.981/95, art. 15 da Lei 9.065/95 e art. 35 da IN 11/96.
O aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto quando obstaculizado injustamente o creditamento pelo Fisco. Nesse caso, cabível a aplicação da taxa SELIC, conforme entendimento do STJ firmado pela sistemática dos recursos repetitivos no REsp n. 1.035.847.
As receitas devem ser atualizadas pela taxa SELIC desde o momento em que poderiam ter sido excluídas, observada a prescrição.
Providos em parte os aclaratórios da impetrante.
Do prequestionamento
Quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013 CPC), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, até porque, segundo o disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para esse fim, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração da UNIÃO e por acolher em parte os embargos de declaração da impetrante. (evento 34, RELVOTO1)
1. Intimem-se.
2. Cópia desta decisão servirá como certidão explicativa, cujo processo e seu inteiro teor poderão ser acessados com a chave 854821166421 pela SRFB, e por meio da qual o órgão poderá confirmar eventual teor das peças que a impetrante utilizar para instruir o requerimento.
3. Converta-se a classe do processo para "Cumprimento de Sentença Contra a Fazenda Pública".
4. Após, intime-se a parte ré para impugnar, nos termos do artigo 535 do CPC/2015. Prazo: 30 dias.
5. Decorrido o prazo sem impugnação, expeça-se requisição de pagamento, nos termos da Resolução 822/2023, do Conselho da Justiça Federal, e intimem-se as partes do seu teor. Prazo: 5 dias.
6. Transmita-se a requisição ao TRF 4ª Região e aguarde-se o pagamento.