Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 1434389/MG (2019/0016033-6)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: AILTON SILVEIRA DIAS
ADVOGADOS: TARSO DUARTE DE TASSIS E OUTRO(S) - MG084545
MÁRCIO ESTÊVÃO SOUSA FURTADO - MG025844
AGRAVADO: ÂNGELO JOSÉ ANDRADE DE BRITO
AGRAVADO: FLAVIANO JOSE DA SILVA
AGRAVADO: JOSÉ KLEIDER FRANCO TORRES
AGRAVADO: MINASMAQUINAS JF LTDA
AGRAVADO: CLEMENTE DE FARIA
AGRAVADO: OSWALDO BORGES DA COSTA FILHO
AGRAVADO: ANTONIO COSTA NETO
AGRAVADO: MINASMÁQUINAS S/A
ADVOGADOS: ROGER SEJAS GUZMAN JUNIOR E OUTRO(S) - MG063386
LAYLA PAIVA BARRETO - MG153386
MAINA OLIVEIRA DE ANDRADE - MG172681
DECISÃO Trata-se de agravo manejado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do mesmo ente federado, assim ementado (fl. 2.332): REEXAME NECESSÁRIO EX OFFICIO. RECURSOS VOLUNTÁRIOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ENTRE FOLHAS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO CONDENATÓRIA REJEIÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CARTA CONVITE. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS PERTENCENTES AOS MESMOS SÓCIOS. IRREGULARIDADE. PRÁTICA DE IMPROBIDADE. ARTIGO 11, DA LEI N° 8.429/92. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO LATO SENSU OU GENÉRICO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ. I. A sentença que concluir pela improcedência dos pedidos na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, em virtude da aplicação, por analogia, do art. 19, caput, da Lei n° 4.717, de 29 de junho de 1965 ("Lei da Ação Popular"). II. Segundo entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição (Agravo Interno no Recurso Especial n° 1.385.139/RS - Relatora: Ministra Assusete Magalhães). III. A ação civil pública constitui o meio processual hábil conferido ao Ministério Público para a defesa do patrimônio público, sendo cabível, portanto, quando se objetiva a aplicação das sanções previstas na Lei n° 8.429/92 para os atos de improbidade administrativa, bem como quando se postula o ressarcimento dos danos causados ao erário (Precedentes do STJ). IV. A caracterização do ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração pública, com base no artigo 11, da Lei n° 8.429/92, exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. V. É de se afastar o ato de improbidade administrativa quando não evidenciado, no caso especifico dos autos, o intuito de fraudar o procedimento licitatório através do convite de duas empresas pertencentes aos mesmos sócios, restando ausente o dolo lato sensu ou genérico. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (acórdão às fls. 2.369/2.377). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 1.022, II, do CPC; bem como 11 e 12, III, da Lei 8.429/92. Sustenta que: (I) há omissão no acórdão, quanto à fraude no caráter competitivo da licitação; (II) "Conquanto o acórdão tenha reconhecido a "irregularidade no procedimento licitatório, vez que convidadas empresas pertencentes aos mesmos sócios" (fl. 2.051), afastou a prática do ato de improbidade dizendo que não houve a comprovação do dolo latu sensu ou genérico necessário para a tipificação de ato de improbidade" (fl. 2.391); (III) "O dolo, in casu, está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos princípios da legalidade e da moralidade" (fl. 2.392), pois, "a Minas Máquinas S/A detém, juntamente com a Bamaq S/A, mais 70% das cotas da Juiz de Fora Diesel Lidá., e, por sua vez, os réus Clemente de Faria, Oswaldo Borges da Costa Filho e Antonio Costa Netto são a um só tempo os sócios proprietários das duas empresas. Ora, efetivamente, apenas uma empresa estava oferecendo proposta" (fl. 2.392); (IV) "Ao que parece, embora o acórdão tenha feito menção ao dolo genérico necessário à condenação in casu, acabou por exigir o dolo específico, porquanto afirmou que o recorrente deveria ter provado "o desvio da finalidade do interesse público, da transparência ou da objetividade na seleção das empresas convidadas", a "intenção específica" do descumprimento da lei, "o intuito de fraudar o procedimento licitatório, com o beneficiamento dos agentes envolvido"; o que contraria a intelecção de vem sendo adotada por esse STJ sobre a matéria" (fl. 2.396). Recebidos os autos nesta Corte, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo conhecimento e provimento do agravo (fls. 2.498/2.503). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Inicialmente, pontuo que não ocorreu a apontada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a instância ordinária solucionou, de forma clara e fundamentada, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não sendo possível confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com omissão. Feita essa anotação, consigno que, na espécie, o Ministério Público autor pretende a reforma do acórdão recorrido e o consequente restabelecimento da sentença que deu pala procedência parcial dos pedidos formulados na exordial, reconhecendo a presença de dolo genérico na conduta dos réus da subjacente ação civil pública. Ora, em 25/10/2021, foi publicada a Lei n. 14.230, que promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/92, notadamente no mencionado art. 11, cuja dicção passou a ser a seguinte: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória n° 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei n° 13.019, de 2014) (Vigência) IX - (revogado); (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) X - (revogado);(Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;(Incluído pela Lei n° 14.230, de 2021) XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1° do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto n° 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.(Redação dada pela Lei n° 14.230, de 2021) Como se percebe, a nova redação do dispositivo legal passou a prever um rol taxativo de atos de improbidade administrativa, não mais permitindo a responsabilização por violação genérica a princípios da Administração Pública. Ora, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989/PR, assentou a presença de repercussão geral na questão alusiva à retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 (Tema 1.199, acórdão publicado no DJe 4/3/2022). Em 18/8/2022, a Suprema Corte concluiu o julgamento daquele recurso extraordinário com agravo, fixando as seguintes teses de repercussão geral: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" Nesse contexto, a Excelsa Corte, no julgamento do Tema 1.199, não chegou a examinar e, logicamente, não determinou a aplicação retroativa do novo rol taxativo das condutas ímprobas que atentam contra princípios da Administração, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021. Ocorre que, em momento posterior, o Plenário do STF assentou que as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado". Trago à colação, a propósito, a ementa do precedente: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator: Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe 6/9/2023) Esse mesma conclusão foi adotada monocraticamente pelos Ministros da Suprema Corte, como demonstram as seguintes decisões: ARE 1.450.417/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 1/9/2023; RE 1.452.533/SC, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe 1/9/2023; ARE 1.456.122/RS, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 25/9/2023; ARE 1.457.770/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 10/10/2023; ARE 1.463.249/SP, Relator Ministro André Mendonça, DJe 16/11/2023. Convém ressaltar que ambas as Turmas do STF se filiaram a essa linha de percepção, por ocasião dos julgamentos do SEGUNDO AGRG NO ARE 1.346.594/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 31/10/2023; e do AGRG NO RE 1.452.533/SC, Relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21/11/2023, este assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido. A seu turno, a Primeira Turma do STJ, na sessão de 6/2/2024, ao apreciar o AgInt no AREsp 2.380.545/SP, aderiu, à unanimidade de votos, ao posicionamento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, o STF, no julgamento do aludido Tema 1.199, determinou a aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021 aos atos de improbidade administrativa culposos, desde que sem condenação transitada em julgado (item 3 supracitado). Essa diretriz vem sendo aplicada, também, à exigência de dolo específico para a configuração de ato de improbidade administrativa, como demonstram os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. SENSÍVEL ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ATUAL NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO. MERO ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DO ESPECIAL FIM DE AGIR. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O panorama normativo da improbidade administrativa mudou sensivelmente em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, é dito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. 2. Sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. 3. Aplicação das conclusões a que chegou o STF no ARE 843.989/PR para além da revogação da modalidade culposa da Lei de Improbidade Administrativa (Tema 1.199) de modo a expandir a retroatividade das alterações à atual exigência de dolo específico para a configuração da improbidade prevista no inciso VI do art. 11 da Lei de Improbidade (ARE 803.568-AgR-segundo-Edv). 4. A ausência do especial fim de agir remete à atipicidade da conduta. Decisão agravada mantida por diversa fundamentação. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.459.717/AL, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024, grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF. 4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava-se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso. 5. Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento. 6. Hipótese em que há outros pontos relevantes do processo em exame: i) não se está a rever matéria fática para concluir pela existência ou não do dolo específico; ii) na espécie, o Tribunal de origem categoricamente entendeu não existir tal modalidade (dolo específico) de elemento subjetivo e, por isso, concluiu estar ausente o ato ímprobo; iii): não se está diante de hipótese em que houve condenação por dolo sem se especificar qual tipo (se genérico ou específico), mas sim diante da afirmação expressa da instância ordinária de que não houve dolo específico, não podendo haver condenação. 7. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 2/5/2024, grifo nosso) Nesse amplo contexto, não se revela possível o restabelecimento da condenação. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA