Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2190788/DF (2024/0488584-9)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: FORTILIDER TUBOS E CONEXOES LTDA
ADVOGADOS: OSCAR FERREIRA SALGUEIRO DE CASTRO - RJ152932
MAURICIO PAULINO MOREIRA DE ANDRADE - RJ224059
RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL
ADVOGADO: DJACYR CAVALCANTI DE ARRUDA FILHO - DF010481
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por FORTILIDER TUBOS E CONEXOES LTDA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COMPRAS DESTINADAS A OUTROS ENTES FEDERADOS. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL № 1.254/96. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR ANTERIOR A LC 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. In casu, a autora-apelada é empresa que atua no ramo de comércio de produtos para construção civil, situada no Rio de Janeiro. E alegou que, apesar de ter vendido mercadorias para clientes com sede no Distrito Federal, as mercadorias foram entregues no Estado do Rio de Janeiro, não tendo ocorrido operação interestadual capaz de justificar o fato gerador do DIFAL ao Distrito Federal. 2. O ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988. 2.1 O artigo 20, §3º, da Lei Distrital n° 1.254/1996 estabelece ser devido ao Distrito Federal o ICMS, no caso de o destinatário ter domicílio no DF, ainda que o bem/serviço seja entregue ou prestado em outra unidade da federação. 3. A empresa possuir sede no Rio de Janeiro e apesar de a mercadorias terem sido entregues naquele Estado, os consumidores possuem domicílio no Distrito Federal. 3.1 Se o domicílio tributário se manteve no Distrito Federal o contribuinte não pode utilizar convenções particulares para escolher o Estado destinatário que será o responsável pelo pagamento do tributo – estabelecendo apenas o destino físico do bem –, violando o artigo 123 do Código Tributário Nacional. 4. Por se tratar de fato gerador anterior a LC 190/2022, há de se observar a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal sendo competente o Distrito Federal para cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL – do ICMS. 5. Recurso conhecido e provido. Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, violação aos arts. 5°, caput, 146, III, "a", 150, I, e 155, §2°, XII, alíneas "a", "d", e "i", da CF/88; ao art. 97, IV, do CTN; ao art. 11, §7°, da LC 87/96, sustentando pela reforma do acórdão recorrido, a fim de que assegure a integridade do regime de ICMS-DIFAL, respeitando os princípios constitucionais que regem a matéria. Contrarrazões apresentadas Foi determinado o retorno à origem para observância de tese de repercussão geral. Após análise pela origem, retornaram os autos à esta Corte. É o relatório. Passo a decidir. I - Matéria eminentemente constitucional No ponto, a despeito da apontada afronta à dispositivos da legislação federal, verifica-se que a análise da controvérsia ensejaria interpretação de dispositivos e princípios constitucionais, bem como de precedentes do Supremo Tribunal Federal que dispõem sobre a instituição e a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadorias. Assim, embora a agravante aponte a existência de violação a normas infraconstitucionais, depreende-se dos autos que acórdão recorrido apreciou a questão sob o enfoque eminentemente constitucional, não competindo o exame da pretensão recursal na via do apelo especial por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de afronta aos poderes conferidos à Suprema Corte. Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, afastando-se, por conseguinte, a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015. 2.Possuindo o acórdão recorrido fundamento constitucional, de forma que sua análise demanda a reinterpretação de julgados do STF em repercussão geral e princípios constitucionais, é descabida a revisão do aresto pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no AREsp n. 2.472.008/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024. - grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL (INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVENIO CONFAZ ICMS 93/2015). IRRESIGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 430/STF. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que não conheceu do Agravo em Recurso Especial. 2. O Recurso Especial não foi admitido. Houve a compreensão de que, com a decadência decretada do prazo de 120 dias (por entender que se tratava de Mandado de Segurança contra lei em tese - inconstitucionalidade de lei estadual -, e não de Mandado de Segurança preventivo como requerido), estava-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assim, não foi apreciada pelo acórdão a questão referente ao Tema 1.093/STF pelo acolhimento da preliminar de decadência. 3. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em repercussão geral, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", porém "não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AREsp 1.519.714/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 24.9.2019). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.286.214/AP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023. - grifo nosso) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFAL. IMPUTAÇÃO AO FORNECEDOR DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO DIFAL NAS VENDAS DE INSUMOS A CONSTRUTORA CIVIL LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Relativamente ao recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota) do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) pelo alienante das mercadorias na hipótese em que o adquirente é empresa de construção civil que adquire mercadorias em Estado diverso para aplicação em obra própria, o Tribunal de origem afastou a pretensão autoral fundamentado na interpretação do art. 155, § 2º, VIII, b, da Constituição Federal. Possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102 da Constituição Federal. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.075.045/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 7/6/2024.) II - Da incidência da Súmula 7/STJ e, por analogia, da Súmula 280/STF Ademais, no que tange à apontada violação ao art. 97, IV, do CTN e ao art. 11, §7°, da LC 87/96, vislumbra-se que para se alterar à conclusão do Tribunal de origem acerca, far-se-ia imperiosa a análise dos documentos que instruem os autos de origem, levando em consideração as circunstâncias de Vejamos: [...] In casu, a autora, ora apelada é empresa que atua no ramo de comércio de produtos para construção civil, situada no Rio de Janeiro. E alegou que, apesar de ter vendido mercadorias para clientes com sede no Distrito Federal, estas foram entregues em canteiros de obra no Estado do Rio de Janeiro, não tendo ocorrido operação interestadual capaz de justificar o fato gerador do DIFAL ao Distrito Federal. No caso em análise, apesar de a empresa possuir sede no Rio de Janeiro os documentos de ID 54997912, 54997913, 54997914 e 54997915– demonstram que os consumidores possuem domicílio no Distrito Federal. Ora, o domicílio tributário se manteve no Distrito Federal. Acrescente-se que o contribuinte não pode utilizar convenções particulares para escolher o estado destinatário que será o responsável pelo pagamento do tributo – estabelecendo apenas o destino físico do bem –, violando o artigo 123 do Código Tributário Nacional: Portanto, observa-se que a alteração da conclusão do Tribunal a quo, cuja premissa foi firmada com base em provas acostadas nos autos, ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7 do STJ. A propósito: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS, PELA EMPRESA AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. No caso concreto, a Corte de origem, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, deu provimento à Apelação da CONSTRUTORA FETZ LTDA, ora agravante, para julgar procedentes os Embargos à Execução ajuizados por esta, ao entendimento de que não haveria prova de que teria ela adquirido as mercadorias que deram origem à emissão, por empresa sediada em outra unidade da Federação, de notas fiscais que, por sua vez, ensejaram a autuação tributária pelo não recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS. II. Nesse contexto, alterar ou modificar o entendimento do Tribunal a quo - que concluiu pela irregularidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, tendo em vista a inexistência de prova da aquisição de mercadorias, pela empresa ora agravada - demandaria, necessariamente, o exame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada, pela Súmula 7 do STJ, em sede de Recurso Especial. Precedentes: STJ, AgRg no REsp 1.228.786/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/08/2012; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 10/09/2007. III. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 589.414/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 15/12/2016. - dizer o direito) Em vista disso: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). Do mesmo modo, denota-se que a apreciação controvérsia, ainda que sustentada com base em suposta violação à lei federal, demandaria, necessariamente, a interpretação da Lei Distrital n° 1.254/1996 analisada pelo acórdão recorrido, o que é inviável na estreita via do recurso especial, nos termos da Súmula 280 do STF, que dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Nesse sentido: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2577442 - GO (2024/0061031-2) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULA N. 282 DO STF. VALIDADE DA COBRANÇA DE DIFAL-ICMS EM OPERAÇÕES COM DESTINATÁRIOS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. SISTEMÁTICA VALIDADA NA ORIGEM COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL E EM LEGISLAÇÃO LOCAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SÚMULA N. 280 DO STF. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO DECIDIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO. [...] Em relação à exigência de DIFAL-ICMS em caso de destinatários já contribuintes do ICMS, o tribunal de origem entendeu que a tributação era exigível nos termos do art. 155, § 2º, VII, "a", da Constituição Federal e da Lei Estadual n. 11.651/1991 (art. 27, inciso V, "a", art. 44, § 3º, art. 58, incisos I, II e III, e art. 63, § 2º), de modo que não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, infirmar o acórdão recorrido no ponto, tendo em vista que tal providência demandaria análise de dispositivo da Constituição Federal, o que compete ao Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário, bem como análise de legislação local, atraindo, assim, o óbice da Súmula n. 280 do STF, in verbis: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". [...] Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2024. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator (AREsp n. 2.577.442, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 03/05/2024 - grifo nosso) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIFAL-ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NO ÂMBITO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. QUESTÃO DECIDIDA NA ORIGEM COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL E ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. 1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Outrossim, da própria fundamentação recursal, verifica-se que, a despeito de haver apontado no apelo raro afronta à legislação federal, o recorrente, em verdade, visa travar discussão com enfoque constitucional. 2. A demanda exige a análise de dispositivos de legislação local, a saber, Lei Estadual n. 17.470/2021, o que atrai a incidência da Súmula 280/STF. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.363.364/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023. - grifo nosso) III - Da divergência jurisprudencial Por fim, resta claro que a análise do dissídio jurisprudencial se encontra prejudicada, tendo em vista que o óbice aplicado ao recurso especial pela alínea "a" prejudica o exame do especial manejado pela alínea "c" do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria. Não é outro o entendimento desta Turma de direito público: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.152.218/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023; AgInt no AREsp n. 2.320.819/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023; e AgInt no AREsp n. 2.079.504/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA