Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2870156/RJ (2025/0066349-2)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: CP COMERCIAL S/A
ADVOGADO: JULIO CESAR GOULART LANES - RJ156273
AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: AURELIO CARLOS DE SOUZA JUNIOR
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial pelo qual CP COMERCIAL S/A se insurgiu contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO de fls. 173/180, assim ementado: Apelação. Mandado de segurança. Cobrança de DIFAL por Substituição Tributária (DIFAL-ST). Sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito, pelo indeferimento da petição inicial. Apelação da impetrante. Cinge-se a controvérsia à análise da pretensão da parte apelante de proibir o Estado do Rio de Janeiro de cobrar o DIFAL (Diferença de Alíquota) incidente sobre as operações interestaduais de venda de bens e mercadorias destinadas a consumidores finais contribuintes do referido imposto, por substituição tributária. No caso concreto, diferentemente do que sustenta a parte apelante, o tema de repercussão geral (Tema 1093) não serve de fundamento para afastar a exigência de pagamento do tributo, permanecendo legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes do imposto, como é o caso da apelante, que discute a exigência de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas ao uso e consumo de contribuintes do ICMS. Nessa situação específica, a cobrança do DIFAL já era admitida e devidamente prevista em norma complementar de caráter nacional. É dizer, já se observava a possibilidade de cobrança do DIFAL na hipótese em que a pessoa adquiria o produto ou serviço como consumidor final, sendo contribuinte do ICMS, desde a edição da Lei Kandir de 1996. As novas regras, provenientes da edição da Emenda Constitucional nº 87/12, por sua vez, foram inicialmente regulamentadas apenas pelo Convênio ICMS nº 93/15, do CONFAZ, sem a edição de lei complementar, o que levou essa discussão ao Supremo Tribunal Federal, ante as dificuldades nascidas para aplicação da nova modalidade tributária, em especial a submissão do fornecedor do estado remetente – o único contribuinte no caso de destinatário que não seja ele também contribuinte – à legislação do estado de destino. O Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade de edição de lei complementar, em julgamento no qual se firmou a tese que se embasa a parte apelante. Apesar disso, a alteração constitucional em nada inovou no que toca às operações interestaduais envolvendo remetente e destinatário contribuinte do imposto, cada qual sujeito à legislação tributária do estado em que sediado. Salienta-se á ter sido o referido entendimento legitimado pelo próprio Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes, mesmo aqueles julgados após a ADI 5469, na qual foi enfrentado o Tema 1093. Registre-se, por fim, que não obstante tenha o Juízo indeferido a petição inicial e determinado a extinção do feito com fulcro no artigo 485, I do Código de Processo Civil, houve verdadeira análise de mérito. Todavia, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança, lastreado em questões de mérito. Assim, em que pese não ter a parte apelante razão em seu pedido de reforma da sentença, impõe-se reconhecer, de ofício, a nulidade da decisão recorrida pois, equivocou-se o Juízo ao proferir a sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, sob o argumento de indeferimento da petição inicial. No entanto, estando a causa madura, em razão de todo o exposto, tem-se desde já a impossibilidade de concessão da segurança. Anulação da sentença, de ofício. Desprovimento do recurso. Segurança denegada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 206/210). Nas razões de seu recurso especial, a parte ora agravante alega (fl. 233): É evidente que a cobrança da exação em debate não encontrava previsão na redação original da Lei Kandir, uma vez que não foi determinado que a realização das operações em voga incorreria em cobrança do ICMS. Em outras palavras, a aquisição de bens, para uso e consumo ou integração do ativo imobilizado de consumidor final contribuinte do ICMS, não configurava fato gerador do ICMS ou do DIFAL, até a vigência da LC 190/2022. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 288/320). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. A questão debatida nos autos foi afetada à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça para ser decidida sob o rito de recursos repetitivos (Tema 1.369), e foi assim delimitada: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022" (REsp 2.133.933/DF e REsp 2.025.997/DF, relator Ministro Afrânio Vilela). Nos termos do art. 34, XXIV, c/c o art. 256-L, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a admissão de recurso especial como representativo da controvérsia impõe a devolução ao Tribunal de origem dos processos em que foram interpostos recursos cuja matéria identifique-se com o tema afetado, para nele permanecerem suspensos até o fim do julgamento qualificado. O envio do recurso especial a esta Corte Superior deve ocorrer somente após o esgotamento da instância ordinária, formalizado com o novo julgamento pelo Tribunal de origem, quando então será possível examinar, no âmbito do STJ, as matérias jurídicas que eventualmente permanecerem controvertidas. Essa cautela também evita o fracionamento do recurso e previne eventual violação ao princípio da unicidade recursal, que veda a interposição simultânea ou sucessiva de recursos contra a mesma decisão. Ante o exposto, determino a devolução dos autos, com a devida baixa nesta Corte Superior, a fim de que, em observância aos arts. 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil (CPC), após a publicação do acórdão dos recursos representativos de controvérsia, o Tribunal de origem proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do mesmo CPC. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES