Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2874315/RS (2025/0073839-7)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: MARCOS ANTONIO MIOLA - RS028984
AGRAVADO: WEG-CESTARI REDUTORES E MOTORREDUTORES S.A
ADVOGADOS: EDENILSON SCHNEIDER - SC012323
RENATA RUCINSKI - SC44971A
DECISÃO Cuida-se de agravo interno interposto por ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão proferida pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, às fls. 451-452 (e-STJ), a qual não conheceu do agravo em recurso especial, nos seguintes termos: Por meio da análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o Recurso Especial, considerando: Súmula 83/STJ. Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente o referido fundamento. Nos termos do art. 932, III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do Agravo em Recurso Especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: [...] Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do Agravo em Recurso Especial. Em suas razões, o agravante pretende a reforma da decisão agravada. Para tanto, defende, em síntese, a inaplicabilidade da Súmula 182/STJ, uma vez que "em seu Agravo em Recurso Especial, o Ente Público apresentou impugnação de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não se limitando a trazer alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia" (e-STJ, fl. 459). Requer, ao final, o provimento do agravo interno com a reforma da decisão recorrida. Impugnação apresentada às fls. 468-472 (e-STJ). É o relatório. De início, verifica-se a razoabilidade nos argumentos trazidos no agravo interno, motivo pelo qual, com base no art. 259, § 6º, do RISTJ, reconsidero a decisão de fls. 379-380 (e-STJ). Na origem, Weg-Cestari Redutores e Motorredutores S.A. manejou mandado de segurança contra ato praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual, a fim de que sejam anuladas as divergências apontadas na notificação prévia que reconheceu que no momento da incidência tributária do ICMS ocorre tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. O Juízo de primeiro grau, após confirma a liminar já deferida, concedeu a segurança postulada (e-STJ, fls. 296-300). Interposto recurso de apelação pelo Estado do Rio Grande do Sul, a Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou-lhe provimento, em aresto assim ementado (e-STJ, fl. 373): APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO DE CURTO PRAZO DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. 1. CONSOANTE ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.615.790/MG, AS OPERAÇÕES DO MERCADO DE CURTO PRAZO DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CCEE) ENVOLVEM AS SOBRAS E OS DÉFICITS DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA BILATERALMENTE ENTRE OS CONSUMIDORES LIVRES E OS AGENTES DE PRODUÇÃO E/OU COMERCIALIZAÇÃO, NÃO DECORRENDO TAIS OPERAÇÕES DE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA, MAS, SIM, DE CESSÕES DE DIREITOS ENTRE CONSUMIDORES, INTERMEDIADAS PELA CCEE, NÃO HAVENDO, PORTANTO, QUE FALAR NA INCIDÊNCIA DO ICMS, DADA A AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. 2. ADEMAIS, NÃO É POSSÍVEL CARACTERIZAR A PARTE IMPETRANTE COMO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO (LC 87/96, ART. 4º), DADA A AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE NA ATIVIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, CONFORME DEMONSTRA O ESTATUTO SOCIAL DA EMPRESA. APELAÇÃO DESPROVIDA E MANTIDA A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. Nas razões de recurso especial, o recorrente, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, alegou violação aos arts. 2º, I, § 2º, 4º, 11, I, c, e 12, IV, 19 e 20, da Lei Complementar n. 87/1996. Sustentou, em síntese, "a incidência do ICMS nas operações realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara (MCC) de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), mais precisamente na venda/aquisição das sobras de energia elétrica contratada bilateralmente no mercado livre e não utilizada pelos adquirentes" (e-STJ, fl. 395), não havendo falar em bis in idem na tributação. Contrarrazões apresentadas às fls. 398-406 (e-STJ). O Tribunal local não admitiu o processamento do recurso especial (e-STJ, fls. 413-414). Dito isso, o acórdão recorrido dirimiu a questão com base nos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 369-372 - sem grifo no original): Conforme se colher do relatório supra, a pretensão recursal diz respeito à reforma da sentença que concedeu a segurança no sentido de reconhecer a não incidência do ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica. Adianto que não merece reforma a sentença proferida pela magistrada Juliana Neves Capiotti. Com efeito, o mandado de segurança é remédio constitucional previsto para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX, e Lei nº 12.016, art. 1º). A expressão direito líquido e certo, na lição de Cassio Scarpinella Bueno, deve ser entendida como aquela "cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental". Já segundo Hely Lopes Meirelles, é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. No caso, segundo consta na Notificação Prévia n. 2022/074784, a parte impetrante foi notificada em razão da falta de pagamento do ICMS devido pelos consumidores que adquirem energia no Mercado Livre em decorrência da Liquidação Financeira no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (evento 1, NOT5). Entretanto, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.615.790/MG, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comerciaçização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, não decorrendo tais operações de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas, sim, de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE. Eis a ementa da decisão: (...) Constou no referido paradigma que, por se tratarem de operações que caracterizam cessões de direitos entre consumidores, cujo valor já teria sofrido tributação do ICMS, é que descaberia nova incidência do tributo, sob pena de indevido bis in idem sobre as referidas sobras. A respeito da cessão de direitos, oportuna a lição de Roque Antonio Carrazza quando adverte que: Como vimos precedentemente, a Constituição, ao estruturar a regra-matriz do imposto sobre "operações relativas à circulação de mercadorias", previu a criação de um tributo sobre atos jurídicos. Consequentemente, aos Estados e ao Distrito Federal foi conferida competência para criar um imposto sobre negócios jurídicos que envolvam circulação de mercadorias; não sobre a circulação de mercadorias em si mesma considerada. É que esta exação não incide sobre fatos jurídicos, mas, sim - tornamos a repetir -, sobre atos jurídicos que acarretem a circulação de mercadorias. Isso significa que para fins de incidência de ICMS importam mais as operações realizadas pelo contribuinte do que os fatos concretamente ocorridos. Melhor elucidando: nem sempre a entrega de um bem a terceiro, por força de contrato, tipifica uma operação mercantil. Pelo contrário, frequentemente configura negócio jurídico de natureza distinta. Imprescindível, pois, identificar, com precisão, tais negócios jurídicos, o que - já adiantamentos - nem sempre é fácil. De fato, não raro só após um exame meticuloso do contrato que levou a entrega do bem a terceiro é que se consegue perceber que a atividade desenvolvida pelo pretenso (e só pretenso) contribuinte do ICMS não configura nenhuma operação mercantil. Tal se dá, por exemplo, quando o contrato menciona a entrega de um bem corpóreo, em decorrência de cessão de direitos. Inexiste, neste caso, operação mercantil a tributar. Para melhor embasarmos nosso raciocínio, vamos nos socorrer da distinção entre atividades-meio e atividades-fim, muito bem urdida por Geraldo Ataliba e Aires Barreto. Como observam os Mestres, "a designação da ação humana pode representar: (a) um ato, fato ou obra constitutivo de passo ou etapa para a consecução de um fim; e (b) o próprio fim ou objeto". [...] No que diz respeito à caracterização da parte impetrante como contribuinte, segue sem razão o apelante. De acordo com o artigo 4º da LC 87/96, o contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Desse modo, diferentemente do que defende o Estado do Rio Grande do Sul, não é possível caracterizar a parte impetrante como contribuinte do ICMS, considerando a ausência de habitualidade na atividade de comercialização de energia elétrica, já que segundo consta no estatuto social da empresa, seu objeto envolve o desenvolvimento, a fabricação, montagem e a comercialização de redutores e motorredutores; a assistência técnica; a fundição de metais em geral para aplicação em redutores e motorredutores; a prestação de serviços de reforma, reparo, repotenciamento e conserto de redutores e motorredutores (evento 1, ESTATUTO4). [...] No mesmo sentido, o parecer apresentado pelo Ministério Público ( evento 8, PARECER1), da lavrada Procuradora de Justiça Angela Salton Rotunno, do qual se destaca o seguinte: No caso concreto, a recorrida comprovou que desempenha suas atividades no ramo de desenvolvimento, fabricação, montagem e comercialização de redutores e motorredutores; fabricação e comercialização de peças avulsas para aplicação em redutores e motorredutores, entre outras atividades (evento 1, ESTATUTO4, p. 05 e 08). Portanto, não restou configurada a habitualidade ou a atividade comercial apta a modificar a atividade da pessoa jurídica e justificar a sua caracterização como contribuinte, referente à circulação de energia elétrica. A partir da análise da natureza da operação de cessão de excedentes de energia elétrica no âmbito da CCEE e das regras regulatórias pertinentes, verifica-se que a hipótese é de cessão de direitos contratuais, e não de compra e venda de energia propriamente dita. (...) Pelo exposto, entende-se por reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não se submeter ao recolhimento de ICMS sobre as operações financeiras objeto da Notificação Prévia n. 2022/074784, realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (MCP). (...) Isso posto, voto por negar provimento ao recurso e manter a sentença em remessa necessária, nos termos da fundamentação acima explicitada. Com efeito, a solução conferida pelo acórdão está em consonância com o entendimento firmado nesta Corte Superior no sentido da "não incidência do ICMS sobre as operações de aquisição de energia elétrica no âmbito do mercado de curto prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), não havendo falar propriamente em contratos de compra e venda do bem, mas sim em cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para utilização de energia elétrica, sobre a qual já houve a tributação do imposto estadual" (AgInt no AREsp n. 2.684.679/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 12/12/2024). Nessa mesma linha: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO MERCADO LIVRE. CESSÃO DE DIREITO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada por Fundação Universidade de Caxias do Sul contra o Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o reconhecimento da imunidade tributária da fundação e a extinção de lançamentos referentes ao ICMS na aquisição de energia elétrica no mercado livre. II - Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. III - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "E, num ou noutro caso (diga-se, seja quando é credora, seja quando é devedora, perante a CCEE), a empresa que ingressa no sistema de Mercado de Curto Prazo (MCP) da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) para garantir o acesso a grande quantidade de energia elétrica em ambiente de concorrência, não promove saída de mercadoria de seu estabelecimento, o que afasta a possibilidade de incidência de ICMS. Logo, resulta equivocada a autuação efetivada pela Fazenda Pública Estadual. Tanto é assim que, na analise da mesma questão, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da não incidência de ICMS e desconstituição de autuação, afirmando que esses contratos configuram cessão e não compra e venda: [...] Na mesma linha, está a Decisão Monocrática exarada no AREsp nº. 1765152,Ministro Francisco Falcão, DJe de." 11/11/2021 IV - O Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.601.179/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES REALIZADAS NO MERCADO DE CURTO PRAZO (MCP) DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CCEE). AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. As operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE não estão sujeitas à incidência de ICMS. Tais operações não decorrem propriamente de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual. (REsp n. 1.615.790/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T. j. 20.2.2018, DJe de 9.4.2018). II. Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. III. Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.142.592/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024.) TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AQUISIÇÃO NO MERCADO DE CURTO PRAZO. NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO: CESSÃO DE DIREITOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Recurso especial que defende a incidência do ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). 2. O tema foi examinado pela Primeira Turma, quando do julgamento do REsp 1615790/MG, de minha relatoria, DJe, em que adotadas as 09/04/2018 seguintes razões de decidir: (i) as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeiras dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças por ela apurado; (ii) tais operações não decorrem propriamente de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual; (iii) o fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar algumas das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa "mercadoria" de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos arts. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87 /1996. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.531.318/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 26/8/2024.) Nesse contexto, verifica-se que o entendimento estadual está em conformidade com a jurisprudência desta Casa, o que enseja a aplicação da Súmula 83 do STJ à espécie. Ante o exposto, mediante juízo de retratação, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE