Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2219663/PR (2025/0121245-0)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CURITIBA
ADVOGADOS: CIBELE KOEHLER - PR020757
HELOISA HELENA DE OLIVEIRA SOARES - PR021415
RECORRIDO: TK ELEVADORES BRASIL LTDA
ADVOGADOS: KÁTIA ZANONI - PR018392
JOÃO PEDRO PINTO CURI - RS128401
ANDRE AZAMBUJA DA ROCHA - PR057010
EDUARDO ROSA DA SILVA - RS134580
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MUNICIPIO DE CURITIBA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 1.392e): I - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS CONDENANDO A MUNICIPALIDADE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES ARBITRADOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. II – RECURSO DE APELAÇÃO 1. TRIBUTAÇÃO ATRAVÉS DE ISS DE PEÇAS REFERENTES AO CONSERTO, REPARO E MANUTENÇÃO DE ELEVADORES. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO ITEM 14.01 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. III – RECURSO DE APELAÇÃO 2. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO E NÃO SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. CASO EM QUE NÃO HOUVE CONDENAÇÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA E NÃO CONDENATÓRIA DA SENTENÇA. ART. 85, §3º DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO. IV - RECURSO DE APELAÇÃO 1 E 2 NÃO PROVIDOS. Opostos Embargos de Declaração, foram acolhidos (fls. 1.434-1.436e), consoante a seguinte ementa: EMENTA: I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO. II - OMISSÃO QUANTO A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS COM BASE NO ART. 85, §11 DO CPC. E OMISSÃO QUANTO AOS §§ 2º E 3º DO REFERIDO ARTIGO. CONGRUÊNCIA. HONORÁRIOS MAJORADOS PARA 12% LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO A POUCA COMPLEXIDADE DA CAUSA. BASE DE CÁLCULO: O VALOR DA CAUSA, CONFORME JÁ DECIDIDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. III – RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. Opostos novos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fls. 1.471-1.474e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: I. Art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968: Aponta a Recorrente que, “nos serviços de manutenção e conservação de elevadores (atividade da autora), nos termos do item 69 da lista anexa ao Decreto-lei n. 406/68, não incide ISS sobre o valor das peças. Tais peças ficam sujeitas ao ICMS” (fl. 1.489e). Ademais, pondera ser “necessária a contabilização deste material em livro próprio, bem como a apresentação das notas fiscais de aquisição de tais materiais, vinculando-os a cada serviço, o que não ocorreu no caso em tela”, caso fosse possível deduzir o material efetivamente utilizado (fl. 1.491e). Em suas contrarrazões (fls. 1.499-1.506e), TK ELEVADORES BRASIL LTDA postula pela inadmissibilidade do Recurso Especial (Súmula n. 7/STJ) ou, não sendo este o caso, pela manutenção do decisum. O recurso foi inadmitido (fls. 1.512-1.514e), tendo sido interposto Agravo, convertido, posteriormente, em Recurso Especial (fl. 1.573e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Controverte-se acerca da incidência de ISSQN sobre o serviço de manutenção e conservação de elevadores, nos termos do item 69 da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968. Alega a municipalidade que não houve comprovação do fornecimento de peças na prestação do serviço de manutenção em elevadores, devendo prevalecer a incidência do ISSQN, afastando o ICMS aplicado. A Sentença, a seu turno, consignou haver comprovação do fornecimento de peças, fundamento adotado pelo acórdão recorrido: Convém mencionar que - no procedimento administrativo colacionado aos autos pelo réu (fl.831 e ss) - a Secretaria Municipal de Finanças defendeu a incidência de imposto municipal, sob a tese de que “as notas fiscais trazidas pela R. (fls.160 a 174) trazem em seu corpo valores que traduzem o numerário recebido por serviços prestados, sem qualquer menção à colocação ou à substituição de peças, não havendo assim como se acatar pedido de dedução das mesmas” (fl.1143). As mencionadas fls.160/174 referem-se às fls.987/997 destes autos, enquanto físicos, e se referem às notas fiscais emitidas pela autora, cuja descrição dos serviços é “valor referente aos serviços de conservação e assistência técnica prestada ao elevador, conforme contrato”. A mesma descrição consta nas notas fiscais juntadas às fls.998/1001. Ainda da análise do procedimento administrativo, observa-se que na nota fiscal emitida em 17.10.2002 (fl.860), a “descrição dos produtos” é “circuito para porte luz de emerg”, logo, cristalino tratar-se de peça/parte e não prestação de serviços. Entretanto, em outras notas fiscais (fl.991 e ss), observa-se somente a descrição dos serviços, in verbis, “valor referente aos serviços de conservação e assistência técnica prestada ao elevador, conforme contrato”. Efetivamente, a autora não havia atrelado, de modo indene de dúvidas, a aplicação de determinada peça por ocasião do serviço prestado. Neste diapasão, observa-se que a maior parte das notas fiscais constantes no procedimento administrativo tratam apenas de prestação de serviços, de modo que a autora logrou êxito em comprovar – na seara administrativa – a comercialização de peça/parte (independentemente da natureza do contrato – integral ou parcial) tão somente com relação à nota fiscal juntada à fl.860. Noutro norte, do cotejamento do caderno probatório carreado aos presentes autos pela autora, constata-se a existência de notas fiscais (fl.79 e ss), das quais a “descrição dos produtos” demonstra de forma cristalina que se trata de peças e partes e não prestação de serviços, as quais estão vinculadas a determinados contratos, devidamente identificados no campo ‘dados adicionais’, a exemplo: [...] Alguns destes contratos foram, exemplificativamente, anexados aos autos, a saber: contratos n°17.736, 17.163, 16.676 (fls.62/77) E tal cenário repete-se nas 480 notas fiscais juntadas às fls.85/394, emitidas em razão do uso de peças e partes pela autora, quando da prestação de serviços, incidindo, portanto, o item 69 do Decreto-Lei nº 406/1968. Referidos documentos não foram especificamente impugnados pela parte ré, assim como as conclusões que deles decorrem, alinhavadas na exordial, também não o foram. Daí emerge a bitributação sofrida, eis que nas notas fiscais mencionadas, consta a incidência do ICMS - fenômeno vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, em razão da vedação constitucional ao confisco, previsto no artigo 15012, IV, da carta magna e em atenção à distribuição de competências tributárias instituídas na Carta Magna quando da previsão de fracionamento da capacidade legislativa entre os entes federados em seus artigos 15313, 15514 e 15615. E a documentação correspondente à apuração, pela Secretaria Estadual, do valor do ICMS correspondente, aliado às guias de arrecadação respectivas, foram trazidas com a inicial às fls. 395 e seguintes – também não impugnados - logo, por qualquer ângulo que se aprecie a demanda, verifica-se a sua procedência. Com o intuito apenas de vincular as jurisprudências a seguir com a questão em litígio nestes autos, ressalte-se que o item 69 do Decreto-Lei nº 406/1968 foi substituído/complementado pelo item 14.116 da Lei Complementar nº 116/2003. (fls. 1.274-1.275e) No caso, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte de que "a execução de serviços de manutenção de elevadores, prevista no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/2003, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade": TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM ELEVADORES E FORNECIMENTO DE MATERIAIS. OPERAÇÃO MISTA. NÃO INCIDÊNCIA. EXCEÇÃO DO ITEM 14.01 DA LISTA ANEXA À LC 116/03. 1. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 2. Na presente hipótese, a execução de serviços de manutenção de elevadores, prevista no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/2003, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 731.694/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/9/2015, DJe de 17/9/2015.) Na mesma linha: TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM ELEVADORES E FORNECIMENTO DE MATERIAIS. OPERAÇÃO MISTA. NÃO INCIDÊNCIA. EXCEÇÃO DO ITEM 14.01 DA LISTA ANEXA À LC 116/03. 1. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido. "Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 2. Na presente hipótese, a execução de serviços de manutenção de elevadores, contida no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/2003, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.596.747/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 17/12/2018.) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM ELEVADORES E FORNECIMENTO DE MATERIAIS. OPERAÇÃO MISTA. ITEM 14.01 DA LISTA ANEXA À LC 116/03. RECURSO PROVIDO. 1. "O critério adotado por esta Corte para definir os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente ao ICMS e ISSQN, seguindo orientação traçada no Supremo Tribunal Federal, é o de que nas operações mistas há que se verificar a atividade da empresa, se esta estiver sujeita à lista do ISSQN o imposto a ser pago é o ISSQN, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 2. No caso dos autos, a execução de serviços de manutenção de elevadores, prevista no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade. 3. Recurso especial provido para restabelecer a sentença de Primeira Instância, reconhecendo a não incidência de ISS sobre os valores relativos aos materiais fornecidos. (REsp n. 1.068.491/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 25/4/2011.) Ademais, alega o Recorrente que, para deduzir o material efetivamente utilizado, seria necessária a contabilização deste material em livro próprio, bem como a apresentação das notas fiscais de aquisição de tais materiais, vinculando-o a cada serviço, o que não ocorreu no caso (fl. 1.491e). No entanto, tal pretensão recursal demandaria necessário revolvimento de matéria fática, procedimento inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18/05/2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento) o percentual dos honorários advocatícios arbitrados na instância ordinária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Posto isso, com fundamento nos arts. 85 e 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, ambos do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do Recurso Especial e NEGO-LHE PROVIMENTO, majorados os honorários advocatícios recursais nos termos expostos. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA