Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2184763/MG (2024/0453216-6)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: LEONARDO TEIXEIRA RAMOS
ADVOGADO: VICTOR DINIZ DE SOUSA CAMPOS - DEFENSOR DATIVO - MG193945
DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS – TJMG em julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.220824-9/001. Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 157 do Código Penal – CP (roubo), à pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 62 dias-multa (e-STJ fls. 184/191). Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para absolver o ora recorrido, com fundamento no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal – CPP (e-STJ fl. 299). O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fl. 290): "APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – PRELIMINAR DE OFÍCIO - ABSOLVIÇÃO – VIABILIDADE – AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DA ACUSAÇÃO – MINISTÉRIO PÚBLICO REGULARMENTE INTIMADO – RENÚNCIA AO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS PARA COMPROVAR A HIPÓTESE ACUSATÓRIA DEDUZIDA NA DENÚNCIA – ATUAÇÃO DO JUIZ EM SUBSTITUIÇÃO À ACUSAÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO – OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE DATIVO – NECESSIDADE – ATUAÇÃO RECURSAL. A ausência do órgão de execução do Ministério Público na audiência, desde que regular e pessoalmente intimado, não implica nulidade, mas renúncia ao cumprimento do ônus probatório que lhe compete em estado de presunção de inocência. O sistema acusatório adotado no discurso constitucional não se restringe à separação das funções de acusação, defesa e julgamento, mas somente se implementa se a gestão das provas fica a cargo das partes. Com isso, deve ser desconsiderada a prova produzida pelo juiz em substituição à acusação que, intimada, abriu mão de comprovar a hipótese que deduziu em juízo. Inexistentes provas produzidas pela acusação e desconsideradas aquelas produzidas de ofício pelo juízo, o único provimento possível é o absolutório. Tendo a defesa dativa atuado em grau de recurso, são devidos honorários, nos termos do convênio estabelecido entre OAB/MG e TJMG. V. V.: 1. Deve ser declarada nula a instrução processual da qual não participou o Representante do Ministério Público, ainda que justificadamente, tratando-se de hipótese de nulidade absoluta, cujo prejuízo ao acusado e à instrução processual é presumido, por manifesta violação ao devido processo legal, nos termos do art. 564, III, "d", do Código de Processo Penal, em decorrência do art. 129, I, da Constituição Federal e do art. 25, III, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Des. Valladares do Lago)." Em sede de recurso especial (e-STJ fls. 317/333), a acusação apontou violação aos arts. 563 e 573, ambos do CPP, porque o TJMG absolveu o recorrido por insuficiência de provas da autoria, desconsiderando a prova oral colhida em Juízo sob fundamento de que o magistrado de primeiro grau, diante da ausência do Ministério Público na audiência, produziu a prova que caberia à acusação. Citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, alegou não haver vício nas hipóteses em que o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes na denúncia, sobretudo quando a defesa não se insurge no momento oportuno e não há demonstração de efetivo prejuízo. Ressaltou que a defesa não se insurgiu na audiência de instrução e julgamento, tampouco em nenhum outro momento processual subsequente, seja no prosseguimento do ato, nas alegações finais ou nas razões do recurso de apelação. Sustentou que a inércia da defesa em suscitar a nulidade ocasiona a preclusão consumativa e deve ser compreendida como ausência de efetivo prejuízo ao acusado. Subsidiariamente, defendeu o entendimento manifestado no voto vencido, no sentido de se declarar nula toda a instrução probatória, devolvendo-se os autos à primeira instância para reiniciar a instrução do feito. Requer o restabelecimento da condenação do recorrido ou, subsidiariamente, a devolução dos autos à primeira instância, a fim de que seja realizada nova instrução probatória. Contrarrazões de LEONARDO TEIXEIRA RAMOS (e-STJ fls. 337/350). Admitido o recurso no TJMG (e-STJ fls. 355/358), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 372/377). É o relatório. Decido. Sobre a controvérsia posta nos autos, a Corte Estadual de origem reformou a sentença condenatória para absolver o recorrido sob o entendimento de que a prova da autoria teria sido obtida em inobservância do devido processo legal, nos seguintes termos do voto do relator (e-STJ fls. 293/298): "[...] A prova da autoria foi obtida em inobservância ao devido processo legal, razão pela qual não pode sustentar a condenação. Na plataforma PJE Mídias, consta a gravação de três audiências: a audiência de instrução e julgamento realizada em 01/11/2019, sob a condução do Juiz de Direito Gustavo Vargas de Mendonça, sincronizada em 09/01/2024, na qual foram ouvidos a vítima e três testemunhas; uma audiência de continuação realizada em 03/11/2020, sob a condução da Juíza de Direito Naiara Leão Rodrigues Saldanha e sincronizada na plataforma em 04/11/2020, na qual foram ouvidos uma testemunha referida na audiência anterior e o acusado; uma audiência de instrução e julgamento relativa a um crime de homicídio culposo no trânsito, que não tem qualquer relação com o fato em julgamento (sincronizada em 09/01/2024). Na primeira audiência, conduzida pelo juiz de Direito Gustavo Vargas, foi registrada a ausência do promotor de justiça (tanto na mídia, quanto na ata de fl. 110), nos seguintes termos “ausência justificada do promotor”, sem se declinar qual seria a justificativa. Apesar de ausente o titular do procedimento penal, a quem a Constituição e a lei infraconstitucional incumbe o ônus probatório no processo penal, o juiz de direito realizou a audiência, produzindo, ele mesmo, toda a prova da acusação. A Constituição Federal adotou, de forma implícita, porém clara, o sistema acusatório como reitor do processo penal. Isso se denota com a clara separação das funções de acusar, defender e julgar, com a entrega da titularidade da ação penal ao Ministério Público. Também se compreende a escolha do sistema processual pelo estabelecimento de uma matriz principiológica garantista farta, com destaque para a presunção de inocência que deve ser observada desde a abordagem policial até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e, em alguns casos, até mesmo na execução penal. Os provimentos jurisdicionais somente são democráticos se produzidos a partir do contraditório entre as partes, pois todos aqueles que atuam no processo devem ter a possibilidade de influenciar a formação da compreensão do julgador. Daí, compreende-se que sistema acusatório não se limita à separação das funções dos atores processuais, mas que somente se efetiva uma vez que a gestão da prova esteja a cargo das partes. O juiz deve estar alheio à produção probatória, pois somente assim é possível garantir imparcialidade na decisão. Se a constituição já estabelece o princípio da inocência e sua consequência como regra de julgamento, que é o in dubio pro reo - ou seja, se diante de dúvida, a decisão absolutória já é pré-estabelecida no discurso constituinte - pode-se concluir que a atuação ativa do julgador, quando feita, será em regra pró-acusação, já que para a defesa, basta a dúvida. Se o acusado ingressa absolvido no processo penal, tendo em vista o estado de inocência, infere-se que o ônus probatório compete à acusação. A esta cabe comprovar, de forma robusta, que um indivíduo pode ser criminalmente responsabilizado pela prática de um fato definido em lei como criminoso. À defesa, compete, no máximo, lançar dúvida sobre a versão acusatória. Como bem sustentado por José de Assis Santiago Neto, [...] No caso destes autos, como dito, a prova da autoria, consubstanciada eminentemente pela oitiva da vítima em juízo, foi produzida pelo Judiciário, em substituição à função da Acusação, que deixou de cumprir o encargo decorrente de sua função de titular da ação penal. A testemunha ouvida na audiência em continuação, o Sr. Helvécio, dono do bar para onde o acusado teria ido após roubar a vítima, não presenciou o fato, apenas informando, em relato de “ouvirdizer”, que já teve notícia de que o acusado praticava delitos patrimoniais na região. Ocorre que o senhor Helvécio foi ouvido como testemunha referida, a quem foi feita menção na audiência anterior, na qual a prova foi produzida pelo Judiciário. A oitiva do sr. Helvécio foi determinada pelo juiz que produziu a prova do processo, pelo que também não pode ser considerada como elemento probatório. Se é nula a prova da audiência de instrução e julgamento, nula, também, é a prova dela decorrente, razão pela qual o relato do Sr. Helvécio (que, em verdade, nada comprova sobre o fato em julgamento), é imprestável a compor o quadro probatório que corrobora a hipótese da Acusação. Se se estivesse diante de uma ausência justificada, como informado pelo juiz na audiência (e não comprovado, haja vista que não há nenhuma petição do Ministério Público informando a inviabilidade de comparecimento à audiência), seria o caso de a acusação postular o adiamento do ato e, caso o pedido fosse indeferido, requerer a nulificação da audiência e repetição da prova, sob pena de preclusão. O Ministério Público, nada produzindo, abdicou da possibilidade de que a hipótese deduzida em juízo fosse comprovada, logo, desistiu de ver acolhida a sua pretensão acusatória. Todavia, no caso destes autos, o juiz de direito assumiu para si a função ministerial e atuou em substituição à acusação, o que é vedado pelo ordenamento jurídico que adota o Sistema Acusatório na Constituição Federal, ao atribuir a titularidade do procedimento penal ao Ministério Público, e, desde a entrada em vigor da Lei Anticrime, também no Código de Processo Penal, de forma expressa (artigo 3º-A). Tratando-se de um descumprimento à forma procedimental prevista em lei, seria, em tese, o caso do reconhecimento de nulidade, pois, como ensina muito bem Aury Lopes Jr., em processo penal, forma é garantia. É descabido, contudo, de reconhecimento de nulidade. O Ministério Público, regularmente intimado, não compareceu a audiência, momento processual de maior relevância para elucidação do caso penal, não postulou o adiamento e, posteriormente, não buscou o refazimento da prova viciada, desta vez em observância ao devido processo legal. A atuação do juízo, nesse momento processual, somente poderia ser complementar às partes, apenas para esclarecimento de pontos que não ficaram claros, como se denota da leitura do artigo 212, parágrafo único do Código de Processo Penal. O descumprimento à forma procedimental realizado pelo juízo teve como origem a falta do Ministério Público. Desta forma, é inviável reconhecer uma nulidade, em recurso exclusivo da defesa, para dar à acusação a oportunidade de produzir a prova da qual ela desistiu em momento anterior. Neste caso, o que se pode fazer é desconsiderar a prova produzida de ofício pelo juízo, com consequente absolvição do sentenciado [...]" Extrai-se dos autos e do trecho acima que o Tribunal a quo, de ofício, reconheceu a nulidade da prova colhida em audiência de instrução e julgamento porque o membro Ministério Público, embora intimado, não compareceu, e o magistrado deu continuidade ao ato, inquirindo a vítima e as testemunhas, o que configuraria violação ao princípio acusatório. No entanto, "[s]egundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)" (REsp n. 1.348.978/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 17/2/2016). Na hipótese, consta que a defesa não se insurgiu quanto à atuação do magistrado no momento oportuno, ou seja, na própria audiência, tampouco arguiu a nulidade nas alegações finais, acarretando a preclusão. Ademais, verifica-se que nem mesmo nas razões de seu apelo a defesa suscitou a questão, donde se infere que a parte, ainda que tacitamente, aceitou os efeitos da nulidade e que não houve efetivo prejuízo ao acusado. A propósito, convém ressaltar que a jurisprudência desta Corte Superior "estabelece que nulidades, mesmo absolutas, devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, em respeito à segurança jurídica" (EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 937.118/ES, de minha relatoria, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025). Destarte, o Tribunal de origem atuou de ofício, a evidenciar que deixou de observar a preclusão da arguição de nulidade pela defesa, razão por que deve ser reformado o acórdão recorrido, não para restabelecimento da sentença condenatória, como requerido pelo Parquet, mas para novo julgamento do apelo, considerando-se a prova oral outrora descartada. Para corroborar, citam-se precedentes (grifos acrescidos): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, assentou entendimento de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 2. A ausência do membro do Parquet à audiência de instrução configura nulidade relativa, que depende de arguição em momento oportuno e da demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 192.337/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DAS ALEGAÇÕES FINAIS MINISTERIAIS. MERA IRREGULARIDADE. SENTENÇA ORAL PROFERIDA SEM TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DE SEU CONTEÚDO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016)" (HC n. 661.506/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021). [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 902.892/PI, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 3/10/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. PRECLUSÃO. NÃO INDICAÇÃO DO PREJUÍZO CONCRETO. CONSONÂNCIA DO ARESTO COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, sustentando nulidade absoluta pela ausência do Ministério Público em audiência de instrução e julgamento. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência do Ministério Público em audiência de instrução e julgamento, devidamente intimado, gera nulidade do processo, considerando a preclusão e a ausência de demonstração de prejuízo concreto. E se os fundamentos do acórdão originário foram impugnados. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a ausência do Ministério Público, quando devidamente intimado e não comparece a audiência de instrução e julgamento, não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do CPP. Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. 4. A defesa não pontuou a nulidade no momento oportuno, configurando preclusão, e não demonstrou prejuízo concreto, conforme o princípio pas de nullité sans grief. Tais fundamentos sequer foram impugnados nas razões do recurso especial, sendo aplicável o óbice da Súmula n. 283/STF. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: "1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a ausência do Ministério Público, quando devidamente intimado e não comparece a audiência de instrução e julgamento, não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do CPP. Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. 2. Não tendo sido impugnados todos os fundamentos do Tribunal de origem incide a Súmula n. 283 do STF." (AgRg no AREsp n. 2.624.996/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA O RÉU. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (decisão monocrática no REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020). 2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp n. 1.348.978/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 17/2/2016). 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 4. Hipótese em que não houve referência às nulidades em momento oportuno, e não restou evidenciado nenhum prejuízo ao réu no caso em exame. Ausência de violação aos postulados do devido processo legal, do contraditório e do sistema acusatório. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 772.870/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para afastar a nulidade probatória reconhecida no acórdão recorrido, determinando novo julgamento da apelação defensiva, considerando-se a prova oral produzida. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK