Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2113462/RJ (2023/0444021-9)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
RECORRENTE: WILLIAM SANTOS RODRIGUES
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CORRÉU: THAYNARA HERMENEGILDE BARAUNA
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por WILLIAM SANTOS RODRIGUES contra acórdão assim ementado (fls. 384-385): APELAÇÃO CRIMINAL. RÉUS DENUNCIADOS POR FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO E EM CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA QUE ABSOLVEU WILLIAN SANTOS EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUTORIA QUE TAMBÉM RESTOU INCONTROVERSA. OS DEPOIMENTOS DA AIJ, SOB O CRIVO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, CONFIRMAM A PRÁTICA DOS DELITOS E CORROBORAM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS, NOS AUTOS, DESDE A FASE INQUISITORIAL. INEXISTE MOTIVO PARA DUVIDARMOS DA RETIDÃO DOS TESTEMUNHOS, NÃO HAVENDO NENHUMA INCONGRUÊNCIA QUE TORNE SUSPEITAS SUAS PALAVRAS. ADEMAIS, WILLIAN CONFESSOU, EM JUÍZO, A PRÁTICA DO FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO, QUE RESTOU COMPROVADO. OS RÉUS COMETERAM O DELITO NA MADRUGADA DE 10/09/2020, PERÍODO DE MENOR VIGILÂNCIA DO BEM. POR FIM, RESTOU COMPROVADA A CAUSA DE AUMENTO DE CONCURSO DE AGENTES. CONTUDO, DEIXO DE CONDENAR THAYNARA, PORQUANTO ESTA SOMENTE FOI CITADA POR EDITAL. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR WILLIAN PELO DELITO DO ARTIGO 155, §§1º E 4º, IV, DO CP. O recorrente foi denunciado pela prática do delito do art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP, sendo absolvido pelo juízo de primeiro grau pela aplicação do princípio da insignificância. Interposta apelação pelo Ministério Público estadual, foi parcialmente provido para condenar o réu, nos termos da denúncia, à pena em 03 (três) anos, 01 (hum) mês e 09 (nove) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. No recurso especial, a defesa sustenta violação dos arts. 59 e 68 do CP, aduzindo ausência de fundamentação idônea para valoração desfavorável da personalidade do agente. Requer, pois, o provimento do recurso para redimensionar a pena-base e, por conseguinte, fixar o regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. As contrarrazões foram apresentadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso parcial do recurso referente à dosimetria da pena. É o relatório. Decido. Desde logo cabe destacar que "a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no REsp n. 2.158.593/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020). A dosimetria da pena foi assim estabelecida (fls. 406-407): De outra sorte, deve ser reconhecida a causa de aumento do artigo 155, §1º, do CP. Restou devidamente comprovado, nos autos, por meio dos depoimentos colhidos, tanto em sede policial, como em Juízo, sob o crivo do Contraditório e da Ampla Defesa, que o crime foi praticado durante a madrugada do dia 10/09/2020. O próprio Réu confessou tal circunstância. [...] Finalmente, presente está a causa de aumento do concurso de agentes, uma vez que restou comprovado que Willian e um comparsa agiram, em comunhão de vontades, para a prática do furto. É patente, pois, a existência de LIAME SUBJETIVO entre os envolvidos na prática do crime. Logo, incide a causa especial de aumento do artigo 155, § 4º, VI, do CP. [...] Na primeira fase, exaspero a pena-base em 1/6 em razão da má conduta social e da personalidade distorcida de WILLIAN, eis que ele possui mais três processos, além do presente, em andamento, pela prática de roubo qualificado e furto qualificado (FAC 2985/306). Assim, fixo a pena-base em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes. Na terceira fase, está presente a causa especial de aumento do § 1º do artigo 155, razão pela incide a fração de 1/3. Assim, a pena final fica cristalizada em 03 (três) anos, 01 (hum) mês e 09 (nove) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Por fim, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, FIXO O REGIME semiaberto para cumprimento da pena, na forma que autoriza o artigo 33, §3º, do Código Penal. Quanto à personalidade, é cediço que sua análise "demanda certa complexidade, de modo que para que possa ser valorada corretamente não prescinde de elementos concretos relacionados ao fato que possam auxiliar o magistrado na aferição. Assim, a ausência desses elementos deve conduzir a valoração neutra de tal circunstância, não sendo suficiente para qualificar como negativa a personalidade do agente expressões como 'personalidade voltada para a prática de crimes'" (AgRg no HC n. 778.150/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Além disso, "É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ" (AgRg no AREsp n. 2.324.309/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.) O acórdão recorrido, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal com fundamento na "má conduta social" e na "personalidade distorcida de WILLIAN, eis que ele possui mais três processos, além do presente, em andamento, pela prática de roubo qualificado e furto qualificado", contrariou o entendimento deste egrégio Superior Tribunal de Justiça acima colacionado, razão pela qual se faz necessária a revisão da primeira fase da dosimetria. Confira-se: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ. 5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC n. 642.018/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.) Além disso, na terceira fase da dosimetria, pois, conforme entendimento consolidado no âmbito da Terceira Seção desta Corte no REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 27/6/2022, submetido á sistemática dos recursos repetitivos, "A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)". No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO PELA ESCALADA DURANTE O REPOUSO NOTURNO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DO CRIME DE ROUBO. TERCEIRA FASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO REPOUSO NOTURNO ANTE SUA INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 1.087 DO STJ. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Em recente acórdão prolatado no REsp n. 1.888.756/SP (representativo de controvérsia), Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe 27/6/2022), esta Corte de Justiça fixou a tese de que "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 3. Desse modo, constatei o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante e passei ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas e por esta Corte de Justiça. Na primeira fase, mantive a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão, e 12 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e presente as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, as sanções foram reduzidas ao piso legal de 2 anos de reclusão, e 10 dias-multa. Na terceira fase, afastada a causa de aumento relativa ao repouso noturno e reconhecida apenas a modalidade privilegiada do furto, apliquei a fração de redução em 1/2, ficando as sanções do paciente estabilizadas para o delito de furto em 1 ano de reclusão, e 5 dias-multa. 4. Quanto ao crime previsto no art. 244-B, do CP, a sanção permaneceu inalterada em 1 ano de reclusão e, em razão do concurso formal de crimes (dois delitos), mantive a fração de aumento de 1/6, ficando as sanções do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 2 meses de reclusão, além de 5 dias-multa. 5. Por oportuno, em observância ao princípio da isonomia e nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, determinei a extensão dos efeitos desta decisão ao corréu MARCOS VIEIRA, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre ele e o paciente. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 844.375/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.) Desse modo, passo a redimensionar a pena aplicada. Na primeira fase, a pena-base reduz-se ao mínimo legal de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes. Na terceira fase, afastada a causa especial de aumento do § 1º do artigo 155 do CP, a pena fica mantida em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e trata-se de réu tecnicamente primário, de rigor o que define o regime de cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 33, § 2º, c, e 44, ambos do CP). Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reduzir a pena do recorrente a 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)