Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2907147/MS (2025/0126893-7)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: VITOR WENDEL IBANHES GAUNA
AGRAVANTE: IZABEL CARDOSO GOMES TEIXEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
CORRÉU: JANIEL SOUZA DA SILVA
DECISÃO Cuida-se de agravo de VITOR WENDEL IBANHEIS GAUNA e IZABEL CARDOSO GOMES TEIXEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL – TJMS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 900131-95.2023.8.12.0013. Consta dos autos que os agravantes VITOR e IZABEL foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), à pena, respectivamente, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.em regime fechado (fl. 342/343). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fls. 464/477). O acórdão ficou assim ementado: "EMENTA - RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – REINCIDÊNCIA - PENA-BASE - REDUÇÃO – INAPLICABILIDADE – REGIME PRISIONAL – ABRADAMENTO – INVIABILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. I. Pelo conjunto probatório amealhado aos autos, a autoria quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, é certa e recai indubitavelmente sobre os apelantes, apoiado especialmente pelos depoimentos colhidos no curso da fase extrajudicial e da instrução processual. II. A valoração da vetorial da natureza das drogas revela-se idônea e suficiente, pois como bem justificado pelo juízo singular, a "cocaína" e "crack" possuem maior efeito deletério. III. Sobre a valoração dos antecedentes dos Apelantes, vale frisar que a sentença é irretocável, conforme bem demonstram as certidões de antecedentes criminais às p. 252-253/277-278, uma vez que condenações definitivas por fato anterior permite a valoração da reprimenda basilar (antecedentes). IV. No caso em tela, constatou-se que os Apelantes fazem do comércio ilícito de entorpecentes de maneira habitual, sendo reincidentes, inclusive por delito do mesmo jaez, consoante extrai-se das Certidões de Antecedentes juntadas às p. 252-253/277-278, não fazendo jus à aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado de drogas, constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. V. Embora o montante final das penas não ultrapasse 08 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza das drogas), demonstram ser necessária e adequada a manutenção de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum final da pena, razão pela qual deve ser mantido o regime inicial de cumprimento de pena fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. VI. Com o parecer, recurso improvido.." (fl. 464) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 543/549). O acórdão ficou assim ementado: "EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA - INOCORRÊNCIA - VÍCIOS INEXISTENTES - DECISÃO FUNDAMENTADA - EMBARGOS CONHECIDOS, PORÉM DESPROVIDOS. I. In casu, não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica das conversas de WhatsApp obtidas através dos prints da tela dos aparelhos celulares apreendidos com os acusados. II. Na hipótese, trata-se de típica situação de encontro fortuito de provas (teoria da serendipidade), hipótese em que durante o cumprimento de diligência ou de medida cautelar probatória há identificação, fortuitamente, de elementos do cometimento de infração penal diversa daquela originalmente apurada. III. O delito de tráfico de drogas é de ação múltipla, portanto, a apreensão de drogas na posse direta do acusado não se mostra imprescindível, podendo a materialidade do crime, em algumas hipóteses, ser comprovada sem que o réu esteja na posse direta da droga, por outros meios de prova, de forma indireta, quando inexistente laudo pericial de constatação, como já exaustivamente demonstrado. IV. Recurso conhecido, porém, desprovido." (fl. 543) Em sede de recurso especial (fls. 557/588), a defesa apontou ofensa ao art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. sustentando, em síntese, a absolvição criminal, diante da ausência de materialidade do delito de tráfico de drogas por falta de apreensão de drogas e do laudo definitivo que constate a toxicidade do entorpecente. Alegou a violação, ainda, dos arts. 158 e 158-A, do Código de Processo Penal, tendo em vista a violação da cadeia de custódia no tocante às mensagens apreendidas oriundas de aplicativo de celular, sustentando a nulidade dessas provas pelo desrespeito à cadeia de custódia. Requer a absolvição dos agravantes. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL (fls. 595/599) O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 601/604). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o óbice apresentado (fls. 613/646). Contraminuta do Ministério Público estadual (fls. 655/657). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial e absolvição dos agravantes (fls. 683/687). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Acerca da pretensão recursal relacionada à alegada violação ao art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, a Corte estadual consignou o seguinte: "Noutro giro, no caso, entendo que existe omissão a ser sanada, porquanto a decisão alvo de questionamento (p. 464-477) não se manifestou expressamente da ausência da materialidade delitiva, ante a ausência de laudo toxicológico, de modo a legitimar a oposição dos aclaratórios com vistas a sanar a omissão apontada. Esclarecido isso, passa-se ao exame acerca do pleito absolutório pela ausência da materialidade delitiva, ante a imprescindibilidade da perícia técnica, consistente na elaboração de exame toxicológico para comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, uma vez que se trata de delito que deixa vestígios. No caso em tela, os autos oferecem subsídios suficientes para evidenciar a traficância exercida pela ora Embargante. E não poderia ser outra a conclusão diante do firme conjunto probatório dos autos.. Com efeito, os arquivos de imagens e vídeos extraídos da pasta de fotos dos aparelhos celulares, e algumas conversas do messenger e prints de conversas do WhatsApp armazenadas pelos suspeitos demonstram claramente que havia uma atividade de tráfico de entorpecentes. E, embora não tenham sido apreendidas drogas, e nem tenha sido realizado o exame toxicológico, é possível constatar por esse elemento de prova a materialidade da infração. Quanto ao ponto, não se olvida que o delito de tráfico de drogas é de ação múltipla, portanto, a apreensão de drogas na posse direta do acusado não se mostra imprescindível, podendo a materialidade do crime, em algumas hipóteses, ser comprovada sem que o réu esteja na posse direta da droga, por outros meios de prova, de forma indireta, quando inexistente laudo pericial de constatação, como já exaustivamente demonstrado. [...] Destarte, inexiste reparo no acórdão objurgado."(fls.547/549, grifo nosso) Do trecho acima mencionado, extrai-se ser incontroverso nos autos que não houve a apreensão de drogas, e, por conseguinte, nem a elaboração de laudo pericial definitivo no tocante ao material entorpecente relacionado às drogas mencionadas na denúncia, tendo a condenação sido embasada em outras provas. Neste contexto, a Corte estadual, ao afastar a imprescindibilidade da apreensão de drogas e da elaboração do laudo definitivo, contrariou o entendimento consolidado da Terceira Seção desta Corte Superior, que concluiu pela impossibilidade de condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Registre-se que, de forma excepcional, essa Corte Superior admite a prescindibilidade do laudo definitivo apenas quando, havendo a apreensão de drogas, há laudo de constatação produzido por perito oficial, o que não ocorre no caso dos autos. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. PRÁTICA DELITIVA COMPROVADA POR MEIO DE OUTRAS PROVAS CAPAZES DE AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016). 2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, havia ainda a prova testemunhal que corroborou as conclusões periciais (fl. 670). Além disso, conforme salientou o Tribunal de origem (fl. 671), "o laudo definitivo foi juntado aos autos às fls. 629/635, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação de fl. 12 (crack - 152g - cento e cinquenta e dois gramas)" (fl. 671). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022, grifo nosso) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do ERESp n. 1544057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Ausente o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, ressalvada, no entanto, em situações excepcionais, a possibilidade de aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. 3. Na espécie, não obstante o laudo definitivo não tenha sido acostado aos autos, a Corte de origem concluiu que a materialidade do delito de tráfico de drogas ficou suficientemente comprovada pelo laudo preliminar de exame de entorpecentes, elaborado e assinado por perito oficial, que atesta que o material apreendido em poder do acusado se tratava de maconha e crack (e-STJ fl. 92). 4. Nesse contexto, considerando que o laudo de constatação preliminar, elaborado por perito oficial, atesta a natureza das drogas apreendidas (maconha e crack), e foi corroborado pelas demais provas dos autos, inafastável a conclusão de o caso vertente se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp n. 1544057/RJ, em que se admite a comprovação da materialidade delitiva com base no referido exame. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.838.903/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021, grifo nosso) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva. 2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados' (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO CLAREAMENTO III. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A jurisprudência recentemente pacificada pela Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023; sem grifos no original). 2. Como se vê, no presente caso não houve apreensão de drogas, destacando-se da denúncia que "no que pese o increpado está sendo processado por tráfico de drogas na ação penal 0050737-38.2021.8.06.0160, não há falar em dupla imputação pelos mesmos fatos, uma vez que aquela ação resta consubstanciada na apreensão de drogas, ao passo que a persecução penal que ora se deflagra, resta embasada pelo referido relatório de extração de dados" (fl. 65). 3. O Tribunal de origem ainda ressaltou que "fundamentou-se o Ministério público na devida comprovação da materialidade e autoria delitiva, a partir dos diversos elementos de prova constantes dos autos, inclusive fotos, vídeos e mensagens no próprio aparelho celular do paciente, decorrentes do Relatório de Extração constante no item 1.3.6 da cautelar 0225907-79.2022.8.06.0001, além de trechos de conversa entre outros integrantes fazendo menção ao paciente" (fl. 405). 4. Logo, não ficou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, uma vez que não houve a efetiva apreensão de droga e, consequentemente, a produção do laudo toxicológico, sendo esse meio de prova indispensável para a comprovação da materialidade no tráfico. 5. O pleito relativo à concessão de liberdade provisória, além de ser inovação recursal, não foi submetido às instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do feito por esta Corte superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental provido. Pedido de tutela provisória incidental indeferido. (AgRg no RHC n. 188.392/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 23/4/2024.) No caso dos autos, consoante infere-se do acórdão do TJMS, não foi apreendida nenhuma substância entorpecente, nem há laudo definitivo, nem de constatação da droga; é o que basta para a absolvição dos acusados pelo delito de tráfico de drogas, tal como sustentado pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para, com fundamento no art. 386, II, do CPP, absolver os agravantes da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK