Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 808329/PR (2023/0081089-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: GABRIEL BRAGA SILVA
ADVOGADOS: RAFAEL FERREIRA DALL'AMICO - PR093466
GABRIEL BRAGA SILVA - PR093029
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE: ABILI VICENTE DA SILVA
CORRÉU: ELZO RIAN DA SILVA BIBIANO
CORRÉU: IVAN MARCO VICENTE DA SILVA BIBIANO
CORRÉU: RAFAEL LUCAS RODRIGUES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ABILI VICENTE DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. Na inicial, narrou que, em primeira instância (fls. 222/235), o paciente foi pronunciado pela prática, em tese, dos crimes de homicídios qualificados (art. 121, §2°, incisos I, IV e VI, e § 2-A, inciso I, do Código Penal (fato 1); art. 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal (fato 2). Nas razões desta impetração, argumentou que a pronúncia se pautou em dados extraídos de aparelho celular apreendido em estabelecimento penal, à revelia de ordem judicial. Disse que não havia suspeita fundada de autoria quanto ao paciente. Alegou que houve quebra da cadeia de custódia. Pediu a concessão da ordem para declarar nula a prova daí decorrente. Neguei a liminar (fls. 252/253). Opostos embargos de declaração (fls. 257/259), em que se arguiu contradição na decisão que negou o pleito liminar, sob o argumento de que o pretendido era a suspensão da sessão de julgamento do júri e não a análise do mérito em si. Prestadas as informações (fls. 261/269 e 272/282). O impetrante aditou a inicial (fls. 283/291), acrescentando o argumento de que houve interceptação telefônica sem que houvesse indícios mínimos de autoria. É o relatório. DECIDO. A impetração investe contra acórdão proferido em habeas corpus. Substitui, pois, recurso próprio, o que lhe inviabiliza o conhecimento. Ainda, não há notícia de interposição de recurso em sentido estrito contra a pronúncia, ao menos a questionar o tema objeto desta impetração, o que leva à conclusão de que o habeas corpus na origem já foi usado como sucedâneo recursal. A 3ª Seção, no HC 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não há circunstância excepcional que recomende superar esse entendimento. O art. 50, VII, da Lei de Execução Penal prevê que comete falta grave o preso que “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Logo, cabe à autoridade administrativa, com o objetivo de manter a ordem e a observância da legislação (art. 44 da Lei de Execução Penal), bem como com o de exercer o poder disciplinar (art. 47 da Lei de Execução Penal), apreender objetos cuja posse é ilícita dentro do estabelecimento penal. Isso significa, na prática, que, independentemente da requisição da autoridade policial, impunha-se a apreensão do aparelho celular que estava ocultado dentro da cela do ora paciente. Aliás, eventual omissão dolosa do agente público, nesse caso, pode caracterizar infração penal (art. 319-A do Código Penal). Ainda, o art. 4º da Lei nº 10.792/2013 estipula que os estabelecimentos penais disporão de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares. Em acréscimo, o ingresso indevido de aparelho celular em estabelecimento penal também tem relevância penal (art. 349-A do Código Penal). A posse de aparelho celular por preso é, portanto, manifestamente ilegal. Nessa linha, embora não se discuta a inviolabilidade de dados (art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal), a exigir, como regra, no caso de acesso ao conteúdo de aparelho celular, autorização judicial ou consentimento do titular, igual raciocínio não se aplica quando a apreensão se houver em estabelecimento penal, em panorama de inegável ilicitude. Nessa hipótese, não se impõe ordem judicial ou autorização do titular, conforme precedentes desta Casa, dos quais ora se extrai o seguinte: “Não há no ordenamento, via de regra, direitos fundamentais de caráter absoluto. Assim, não há nulidade diante do acesso aos dados de celulares apreendidos ilicitamente em interior de estabelecimento prisional, uma vez que, em tais hipóteses, a garantia da inviolabilidade dos dados e comunicações fica mitigada em função da expressa proibição contida no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, sendo, portanto, tal garantia relativizada em favor das regras de disciplina prisional que norteiam as execuções penais”. (AgRg no HC n. 661.489/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.). Diferente do que articulou a impetração, o acesso a esses dados também não depende de fundada suspeita de prática ilícita. A rigor, os julgados deste Superior Tribunal de Justiça não trazem essa condicionante. Em alguns casos (vide, por exemplo, HC n. 546.830/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 22/3/2021), há referência à orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a interceptação de correspondências de presos, a despeito de possível, é excepcional (HC 70814, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 01-03-1994, DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-00176-01 PP-01136), o que é feito como reforço de argumentação e não como identidade de requisitos. É que, no ponto, há distinção a ser feita. O contato com o mundo exterior, por meio de correspondência escrita, é direito do preso (art. 41, XV, da Lei de Execução Penal), particularidade que impõe maior ressalva à quebra do sigilo que a ela, correspondência, é inerente. A posse de aparelho celular, de outro lado, é, por si e em qualquer hipótese, ilícita. A bem da verdade, diante da vedação expressa, inclusive com previsões de tipos penais específicos, a apreensão de aparelho celular dentro de estabelecimento penal já traz, ínsita, a presunção de que se trata de prática ilícita e que deve ser apurada. Portanto, fosse necessário preencher essa condição (“fundada suspeita de prática ilícita”), seria extraída da ocorrência do próprio fato. No caso concreto, ademais, nem mesmo se exigido fosse esse requisito haveria espaço ao reconhecimento da nulidade pretendida. De início, a impetração não trouxe, em integralidade, cópia do procedimento policial. Na petição inicial, disse que a autoridade policial, sem lastro algum, enviou e-mail ao estabelecimento penal em que requisitou vistoria na cela em que recolhido o paciente. Argumentou que a mãe da vítima foi ouvida depois desse e-mail e que a portaria de instauração formal do inquérito policial sobreveio apenas no dia seguinte. Consulta aos autos de ação penal nº 0002965-76.2020.8.16.0050, entretanto, revela enredo bem diverso. O boletim de ocorrência juntado no mov. 1.2 daqueles autos, registrado às 09:36 horas do dia 29.09.2020, dá conta de que a equipe policial foi acionada por volta das 04:00 horas para dar atendimento a disparos de arma de fogo contra 2 (duas) pessoas em um motel. Já nesse registro de ocorrência policial constou que a mãe de uma das vítimas disse que, cerca de semana antes, o irmão do paciente, a mando dele, que estava preso, teria ameaçado a ofendida, porque não aceitava a negativa dela em prosseguir com o relacionamento. Observe-se que, quando do envio do e-mail com a solicitação de vistoria à Polícia Penal, às 14:20 do mesmo dia, a autoridade policial já tinha, horas antes, realizado diligências para apurar o fato e já tinha recebido da mãe de uma das vítimas indicativo concreto de possível autoria. O depoimento dessa mãe foi formalizado 1 (uma) hora depois do envio do e-mail (15:20 horas do dia 29.09.2020, conforme mov. 1.16 dos autos de ação penal). Nessa oitiva, deu detalhes sobre o paciente, mesmo preso e em incontáveis vezes, ter ameaçado a ofendida, a ponto de ela querer fugir da cidade. Relatou que o irmão do paciente teria, até mesmo, efetuado disparos de arma de fogo para intimidá-la, o que teria sido feito por ordem dele. De acordo com o que comprova o registro do boletim de ocorrência, essa versão, já havia sido levada ao conhecimento da autoridade policial. Em suma, a solicitação da autoridade policial à Polícia Penal, com as consequentes vistoria de cela e apreensão de aparelho celular, não se deu ao acaso, mas motivada por indicação factível de autoria. Acrescente-se que, dentro daquele panorama, a atuação da autoridade policial haveria, em princípio, de ser de imediato, sob pena de que, a aguardar maiores diligências, a prova se perdesse, com a possível destruição do aparelho celular. No mais, as informações de fls. 261/269 apontam que não houve quebra de sigilo à revelia de ordem judicial – conquanto, na hipótese, fosse dispensável. Depois de apreendido o aparelho celular, sobreveio autorização pelo juiz competente (fls. 265/268). Ainda, esta Casa tem a orientação de que a extração de dados é prova de natureza repetível. Mesmo que, num primeiro momento, o acesso tivesse sido ilegal, não haveria empecilho ao refazimento da diligência, observados os predicados exigíveis. Confira-se: “Embora sejam ilícitas as provas decorrentes de acesso a mensagens de celular sem autorização judicial e sem consentimento válido do proprietário do telefone, a prova é repetível e nada impede sua reelaboração de acordo com os predicados legais [...]”. (AgRg no HC n. 875.016/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 7/11/2024.). Por fim, as decisões que deferiram a extração de dados também permitiram que fosse feita por órgão integrante da Polícia Civil e não pelo Instituto de Criminalística (fls. 267/268), a pressupor a observância dos ditames da cadeia de custódia. A impetração, sobre o tema, apesar da argumentação de que o regramento não teria sido cumprido, não fez demonstração alguma de que o conteúdo extraído padeceria de alguma inautenticidade e de que, em especial, no contexto, daí sobreveio prejuízo. Nesse sentido: “A quebra da cadeia de custódia não gera nulidade automática, devendo ser avaliada a confiabilidade da prova e a existência de prejuízo à defesa” (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.708.653/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 3/12/2024.). Por fim, no aditamento da petição inicial de fls. 283/291, a impetração indica o desrespeito ao art. 2º, I, da Lei nº 9.296/96, porque a interceptação telefônica depende de indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal. A interceptação telefônica, todavia, não guarda identidade com a quebra de sigilo em aparelho celular. A primeira diz com a interceptação de comunicação em fluxo, enquanto a segunda com dados estáticos, já armazenados. Os requisitos previstos na citada lei, ao menos os do art. 2º, não se aplicam a esta. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Prejudica a análise dos embargos de declaração de fls. 257/259. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO