Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2905847/SP (2025/0125374-9)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ISLA SEMENTES LTDA
ADVOGADO: JACQUES ANTUNES SOARES - RS075751
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DANIEL AREVALO NUNES DA CUNHA - SP227870
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela ISLA SEMENTES LTDA., em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) - Pretensão de reconhecimento ao recolhimento somente a partir do exercício de 2023 - Denegação da ordem na origem - Pleito pelo afastamento da cobrança do ICMS/Difal para o exercício de 2022 - Vácuo legislativo existente entre a LC nº 87/96 (Lei Kandir) e a LC nº 190/22 - Incidência do princípio da anterioridade geral e nonagesimal (art. 150, inc. III, "b" e "c" da CF) - Julgamento pelo STF das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 - Entendimento da Corte formulado no sentido de que a LC 190/22 apenas fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino) - Logo, não criou e nem majorou tributo - Desnecessário o respeito à anterioridade anual - Contudo, o art. 3º da LC nº 190/22 prevê a anterioridade nonagesimal e exige que a cobrança só ocorra a partir do mês de abril do exercício fiscal de 2022, o que deve ser respeitado – Concessão parcial da segurança, reconhecendo-se a inexigibilidade do ICMS/Difal antes de decorridos 90 dias da publicação da LC 190/22 - Recurso parcialmente provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No apelo nobre, a recorrente aponta violação dos arts. 8º, 489, § 1º, VI, 926, 927, III, e 1.022, I e II, do CPC e do art. 97, I, do CTN. Afirma que o julgado, “[...] ao apreciar o recurso de Embargos de Declaração opostos pela Recorrente, rejeitou-os sem suprir a omissão apontada e, especialmente, sem se manifestar quanto à aplicação dos dispositivos de natureza infraconstitucional cuja incidência cabia manifestar” (e-STJ fl. 275). Aduz que, ao negar aplicação ao disposto na LC n. 190/2022, o julgado viola o princípio da legalidade. Sustenta, outrossim, que o Colegiado local, em juízo de retratação, deveria ter aplicado a orientação estabelecida no Tema 1.093 do STF, razão pela qual entende ter o "[...] direito líquido e certo de não recolher o ICMS-DIFAL (vendas interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS) durante todo o ano calendário de 2022 [...]" (e-STJ fl. 280). Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender suficiente e de natureza constitucional a fundamentação do acórdão recorrido, solução com a qual não concorda a agravante. Oferecida contraminuta. Em manifestação de e-STJ fls. 359/363, o MPF opina pelo desprovimento do agravo em recurso especial. Passo a decidir. Na origem, cuidam os autos de mandado de segurança impetrado pela ora recorrente objetivando o afastamento da exigência do ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto até janeiro de 2023. A segurança foi denegada em primeira instância. O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação, consignando que, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabelecido no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, é possível a cobrança do DIFAL, uma vez decorridos 90 dias da publicação da LC n. 190/2022 (art. 150, caput, III, "c", da CF, anterioridade nonagesimal). Confira-se (e-STJ fls. 224/229): Em suma, requer o impetrante seja reconhecido seu direito líquido e certo quanto ao não recolhimento de ICMS/Difal no período anterior ao exercício de 2023. O pedido comporta parcial acolhida. No Estado de São Paulo, a cobrança do ICMS/DIFAL é prevista na Lei nº 6.374/89, com as modificações realizadas pela Lei nº 17.470/2021: [...] Cabe anotar, a Lei Complementar nº 190/22 não instituiu nem aumentou tributo, mas apenas implementou condição de eficácia da lei estadual anterior. Nesse sentido, inclusive, é a conclusão adotada pelo STF no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078. Prevaleceu no julgamento o voto do ministro relator Alexandre de Moraes, no sentido de que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, reafirmando que a referida lei não institui e nem majora o imposto. Consta da ementa da ADI 7.066/DF: [...] Portanto, o STF afastou a tese da necessidade de observância do princípio da anterioridade anual quanto aos efeitos da LC nº 190/2022. Somente deve ser respeitada, ante previsão expressa em seu art. 3º, a anterioridade nonagesimal. Decorrido o prazo em questão, nada obsta a cobrança do Difal, que possui requisitos e hipóteses de incidência delineados pela lei estadual. Raciocínio análogo foi adotado pelo STF quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094) ao fixar a tese no sentido de que “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”. O caso trata de ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica, hipótese diversa, mas endossa a viabilidade da cobrança do tributo com base em lei estadual anterior à lei complementar federal, como no caso. Respeitada, assim, a condição de eficácia implementada pela Lei 190/22, nada obsta a exação. Nesse sentido: [...] Em conclusão, é o caso de concessão parcial da segurança, reformando a sentença para reconhecer a impossibilidade de cobrança do Difal do ICMS no período anterior ao decurso de noventa dias da publicação da lei complementar 190/22. Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, em 22/8/2023, nos autos do RE 1.426.271/CE, reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a "incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial da alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema 1.266 do STF). Encontrando-se o tema afetado à sistemática da repercussão geral, esta Corte orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo sobrestados no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC. Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado a esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Confiram-se as seguintes decisões monocráticas nesse mesmo viés: REsp 2.081.752/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 19/9/2023; e REsp 2.088.101/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 4/9/2023. Ante o exposto, DETERMINO a DEVOLUÇÃO dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que este, após o julgamento do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal e a publicação de seu acórdão, em observância ao art. 1.040 do CPC: a) negue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pela Suprema Corte; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema posto em repercussão geral. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA