Agravo em Recurso Especial 1526967-03.2023.8.26.0228 - STJ

Agravo em Recurso Especial 1526967-03.2023.8.26.0228 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2858908/SP (2025/0052504-0) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS AGRAVANTE: ANDERSON DE ALCANTARA SALES ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANDERSON DE ALCÂNTARA SALES contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República. Nas razões recursais, aduz a defesa violação dos artigos 59, 18, I, e 61, II, “h”, todos do Código Penal. Alega que deve ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes, com o retorno da pena-base ao mínimo legal, subsidiariamente, que a majoração da pena seja na fração de 1/6. Defende a necessidade de aplicação da teoria do esquecimento, por se tratar de condenações que teriam sido cumpridas há mais de 10 anos. Sustenta que a agravante relacionada à idade das vítimas deve ser afastada, "pois configura indisfarçável responsabilidade penal objetiva, verdadeira punição para conduta desprovida de dolo (conhecimento e vontade de realização)" (e-STJ, fl. 364). Requer o provimento do recurso para que sejam afastados os maus antecedentes e a agravante relacionada à idade das vítimas. Contrarrazões às fls. 369-372 (e-STJ). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 375-377). Daí este agravo (e-STJ, fls. 384-392). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 419-421). É o relatório. Decido. No que tange à alegada ofensa ao art. 59 do Código Penal, em que busca a defesa o reconhecimento da Teoria do Esquecimento, para afastar os maus antecedentes, verifica-se que o recorrente não prequestionou o tema a contento, pois a questão não foi analisada pela Corte local sob o enfoque ora apresentado pela defesa. Registre-se que o prequestionamento implícito somente pode ser reconhecido quando a matéria tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, emitindo-se, portanto, um juízo de valor, o que não ocorreu na presente hipótese. Logo, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Ilustrativamente: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CABIMENTO. JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO ADMITIDA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE RELATIVA. 2.1) PRECLUSÃO. 2.2) AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 62, I, DO CP. AGRAVANTE QUE PRESCINDE QUESITAÇÃO. 3.1) AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 3.2) REFORMATIO IN PEJUS, BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3.2. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1473832/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020, grifou-se). "[...] 5. Mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento (REsp 1.020.855/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 2/2/09). 6. Vale destacar o entendimento de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de apresentação da proposta de transação penal (Lei n. 9.099, art. 76), será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um período de apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a possibilidade de aplicação do benefício da transação penal. (HC 29.001/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 24/11/03). 7. Tratando-se de concurso material entre os delitos de tráfico e associação para o tráfico, aplicável, por analogia, o referimento entendimento quanto à aplicação do acordo de não persecução penal ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06. [...] 9. Embargos de declaração rejeitados. Questão de ordem indeferida. Agravo regimental improvido." (EDcl no REsp 1853351/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). Especificamente em relação ao quantum de aumento adotado na primeira fase da dosimetria, destaca-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. Isso significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSITIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO [...] 3. No que tange à dosimetria, 'A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018);ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)' (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020). 4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado. [...] 6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTATURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei.) Na hipótese, verifica-se que o Tribunal de origem indicou de forma fundamentada a possibilidade de exasperação da pena-base, diante dos maus antecedentes do réu, fixando a basilar em 5 anos de reclusão (três condenações definitivas anteriores), pelo crime de roubo majorado, não se vislumbrando qualquer ilegalidade neste particular. No que diz respeito à apontada violação dos artigos 18, I, e 61, II, “h”, ambos do Código Penal, a irresignação igualmente não prospera, uma vez que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior. Cito, sobre o tema, os seguintes julgados, com destaques: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, DO CÓDIGO PENAL. IDOSO. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. ATENUANTE. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a incidência da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal, e afastando a atenuante da confissão espontânea. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal pode ser aplicada independentemente da comprovação da vulnerabilidade da vítima idosa. 3. A questão em discussão também envolve a análise sobre a possibilidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea. III. Razões de decidir 4. A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal é de natureza objetiva e independe do conhecimento do agente sobre a idade da vítima, sendo a vulnerabilidade do idoso presumida. 5. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o réu não confessa a prática delituosa. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido. Teses de julgamento: "1. A agravante do art. 61, II, 'h', do Código Penal é de natureza objetiva, sendo a vulnerabilidade do idoso presumida. 2. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando não há confissão da prática delituosa." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 61, II, "h"; Código Penal, art. 65, III, "d". Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 913.488/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09.09.2024; STJ, AgRg no REsp 2.083.854/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 20.05.2024; STJ, AgRg no REsp 1.985.581/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 03.05.2022." (AgRg no AREsp n. 2.699.089/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL VALORADA DE FORMA IDÔNEA. BIS IN IDEM INEXISTENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 61, II, H, DO CP. PLEITO DE DECOTE DA AGRAVANTE. INVIABILIDADE. NATUREZA OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. REGIME CARCERÁRIO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO FECHADO JUSTIFICADO. 1. A prática de novo delito durante o cumprimento de pena por outra condenação constitui fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social, porquanto revela nítida insubordinação à lei penal e não se confunde com o desvalor dos antecedentes. Precedentes. 2. A incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do CP não demanda demonstração de que o agente se aproveitou da vulnerabilidade decorrente da idade da vítima, tendo em vista se tratar de agravante de natureza objetiva, sendo, inclusive, desnecessária a ciência do agente sobre essa condição. Precedentes. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ainda que a pena aplicada seja inferior a 4 anos, a reincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável justificam a imposição do regime inicial fechado. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.133.007/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS

21/03/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Recebimento

Não-Provimento

Conclusão (para decisão)

Petição (Agravo (inominado/ legal))

Protocolo de Petição

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Todas as movimentações(40)

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