Agravo em Recurso Especial 0001976-29.2015.8.26.0483 - STJ

Agravo em Recurso Especial 0001976-29.2015.8.26.0483 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2079040/SP (2022/0058360-5) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: THIAGO ROBERTO APARECIDO MARCELINO FERRAREZI ADVOGADO: RODRIGO RODRIGUES CORDEIRO - SP303803 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO CORRÉU: JOSÉ MONTEIRO DA ROCHA DECISÃO Trata-se de agravo interposto por THIAGO ROBERTO APARECIDO MARCELINO FERRAREZI contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial defensivo em face do acórdão proferido pela Corte (Apelação 0001976-29.2015.8.26.0483) Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no crime tipificados no art. 89 da Lei 8.666/90, à pena de 03 anos de detenção, e pagamento de multa de 2% dos valores contratados com a dispensa indevida de licitação, a ser revertida em favor da municipalidade. O Tribunal estadual julgou improcedente a apelação criminal em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1084): REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DE THIAGO QUANTO AO CRIME DE DESVIO DE VERBA PÚBLICA DIANTE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA, MANTIDA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, ALTERAR O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS QUE CONSTARÃO DO ACÓRDÃO. V. U. SUSTENTOU ORALMETE O EXMO. DR. RODRIGO RODRIGUES CORDEIRO E USOU DA PALAVRA O EXMO. PROCURADOR DE JUSTIÇA DR. MARCO ANTÔNIO MARCONDES PEREIRA. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, o recorrente, ora agravante, alega que a decisão de 2ª instância negou vigência ao disposto na revogada Lei de Licitações. Sustenta que as formalidades legais previstas no artigo 26 da Lei 8.6661/1993, não se aplicam a dispensa em razão do valor, prevista no inciso lI, do artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Alega que não há prova do dolo especifico em lesar o erário. Aduz que a Lei n. 14.133/21 revogou os artigo 89 da Lei 8.66611993, e o novo tipo penal criado em substituição a este -artigo 337-E do Código Penal- não incluiu em sua definição a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade, ocorrendo a abolitio criminis. (e-STJ fls. 1148/1182). Negou-se seguimento ao recurso especial (e-STJ fls. 1282/1284). No agravo, o recorrente insiste na presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial (e-STJ fls. 1293/1325). Parecer ministerial pelo não conhecimento do agravo, ou, se conhecido, pelo não provimento (e-STJ fls. 1401/1404). É o relatório. Decido. Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando a incidência das Súmulas 07/STJ e 83/STJ. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. Sobre a alegada abolitio criminis, a Lei n. 14.133/21 não descriminalizou a conduta descrita na primeira parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis nesse aspecto. Esta Corte, com efeito, vem registrando que o cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato descrito na parte inicial do dispositivo foi mantido, tendo sido descriminalizada apenas a segunda parte, referente à conduta de deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação. Dentro desse contexto, todos aqueles que ainda respondem na seara criminal, exclusivamente, por terem 'deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade' devem ter reconhecida a extinção de sua punibilidade, nos termos do art. 107, inciso III, do Código Penal c.c. o art. 2º, caput e parágrafo único, do Código Penal. Não é esse o caso do ora agravante, porquanto condenado por dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei. No tocante à alegação de atipicidade da conduta diante da ausência de indicação do dolo específico e de prejuízo ao erário, necessários para a configuração do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993 - atual art. 337-E do Código Penal, o Tribunal de Justiça registrou que (e-STJ fls. 1102/1105): Não se está aqui a olvidar que, conforme a jurisprudência dominante, necessário para a tipificação do crime é o dolo específico, ou seja, a finalidade deliberada de causar lesão ao erário, não se podendo apenar o agente que desconhecia os trâmites burocráticos, agindo com boa-fé. No específico caso dos autos, no entanto, a certeza do dolo na conduta de Thiago se evidencia a partir do fato de que sua empresa foi constituída após alguns meses de apontamentos do Tribunal de Contas, no exercício de 2.007, contra a pessoa jurídica "Ferrarezi & Silva Consultorias Ltda.", de seu genitor, apresentando ambas o mesmo objeto contratual, qual seja, "Prestação de serviços de assessoria e consultoria técnica para gerenciamento de projetos de políticas públicas para a realização e acompanhamento de contratos e convênios entre o Municipio e os governos federal e estadual, bem como de parcerias público-privadas", tudo conforme os documentos acostados às fls. 06/11 e 97/99. Fácil é se depreender, diante de tais fatos, que a família Ferrarezi apenas criou nova pessoa jurídica, agora em nome de Thiago, a fim de dar continuidade às lesões ao erário, não podendo ele simplesmente alegar ignorância quanto à irregularidade. Não é demais destacar que, como bem ponderado pela Magistrada sentenciante, "O acusado com sua atitude de contratar com o Poder Público diretamente, sem prévia licitação ou sua formal dispensa, assumiu o risco de efetivar uma prestação de serviços, de maneira equivocada, ciente das irregularidades na medida em que era seu dever observar essa formalidade. Evidente, pois, o dolo, além do que, em se tratando de lei, não é possível se esquivar de cumpri-la sob a alegação de desconhecimento" (fls. 766). Cumpre observar, outrossim, que o réu afirmou ter cumprido o serviço contratado, mas não comprovou minimamente, como lhes cabia nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal. Ora, não juntou ele documentos que assim indicassem, não sendo suficientes aqueles acostados às fls. 605/721 que, demonstrando propostas cadastradas por Thiago no sistema de convênio do Governo Federal, referem-se apenas ao ano de 2.009, ou seja, posteriormente aos fatos aqui tratados, não os incluindo, portanto. Não bastasse, como já visto, a prova oral corrobora o quanto afirmado na inicial acusatória, tendo as testemunhas negado a utilização do sistema que alegou ele ter implantado, destacando-se que José Carlos, apesar de ter confirmado a presença esporádica de Thiago na Prefeitura, esclareceu nunca ter constatado qualquer serviço por ele realizado. Já os documentos de fls. 249 e 255/256 comprovam que foi pago ao recorrente, pela municipalidade de Marabá Paulista, o valor total de R$ 6.498,00 - que, atualizado, chega a R$ 8.606,23 -, quantia esta que representa verdadeiro prejuízo ao erário, vez que, como já visto, nenhum serviço foi por ele efetivamente prestado. De se ver que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estão expressamente previstas nos artigos 24 e 25 da Lei no 8.666/93. (...) De se destacar que, apesar da letra do artigo 26, de referida Lei, não exigir maiores formalidades em caso de dispensa prevista no artigo 24, inciso II (serviços com valores inferiores a R$ 8 mil), o contrato indica de maneira deveras genérica os serviços a serem prestados pelo ora recorrente nada mencionando sobre implantação do sistema por ele alegado em seu interrogatório -, destacando-se, dentre eles, "acompanhamento, elaboração e determinação ao de procedimentos em processos administrativos governamentais" e "elaboração de anteprojetos de lei quando necessários à viabilização de recursos indispensáveis à concretização dos projetos constantes deste Edital" (fls. 07), não se mostrando necessária a terceirização da atividade por contar o Município com procuradores aptos a tanto. Com efeito, comprovou-se, ao longo da ó instrução processual que, como afirmado na denúncia, "A baixa complexidade do objeto contratual por si só indicava ser desnecessária a terceirização de referida atividade. 0 Município de Marabá Paulista dispunha de servidores capacitados para realização do serviço contratado, não sendo demonstrado o interesse público subjacente a tal despesa". Ademais no julgamento do HABEAS CORPUS Nº 452.323 - SP (2018/0128180-6), impetrado em favor do corréu JOSÉ MONTEIRO DA ROCHA, essa Corte afastou as teses de defesa ora arguidas pelo agravante assim assentando (e-STJ fls. 107/114): Quanto ao prejuízo causado ao erário, o Tribunal a quo destacou que A simulação de terceirização de atividade fim da Administração Pública e da execução do serviço do contrato permitiu o desfalque patrimonial no importe de R$8.606,23, conforme razão de credor de fls. 249, atualizada às fls. 256, evidenciando, assim, o prejuízo sofrido pela Administração Público, mormente em razão de tais serviços não terem sido prestados, conforme amplamente destacado na sentença e no acórdão de apelação. Sabe-se que esta Corte superior entende ser imprescindível a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário para a condenação pelo art. 89 da Lei n. 8.666/93, contudo, conforme amplamente demonstrado, ainda que as instâncias de origem tenham afirmado que o citado delito seria formal e de mera conduta, ambos os quesitos foram devidamente evidenciados e explorados na sentença e no acórdão de apelação, não havendo se falar em atipicidade da conduta. Nesse norte: (...) Quanto à necessidade de licitação, pelo valor contratado, primeiro é de se indicar que acima foi apontado prejuízo superior (R$8.606,23) e, segundo, que sentença e acórdão condenatórios afirmaram a dispensa fora das hipóteses legais, especialmente pela impossibilidade da terceirização dos serviços e pela simulação através de terceira pessoa jurídica criada para superar obstáculo formal da anterior. Revisar esses temas seria sim a revaloração fática, descabida na via do habeas corpus. Assim, o intuito de infirmar o pronunciamento das instâncias ordinárias pela tipicidade da conduta, dolo específico e constatação do prejuízo ao erário, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta Corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Alterar a referida conclusão, para proclamar a absolvição dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA DEMOSNTRADO. PREJUÍZO COMPROVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N° 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N° 211 DA SÚMULA DO STJ. 1. É válida a condenação pela conduta tipificada no art. 89 da Lei n° 8.666/93, quando as instâncias ordinárias destacaram que "ficou devidamente demonstrado, pelo conjunto probatório produzido, o dolo específico do réu na conduta perpetrada, diante da constatação de que a execução do objeto do contrato não foi cumprida (cf. Nota Técnica nº 966/2016/CEPC/SPPE/MTb - ID 263327720, pp. 35/44), resultando em dano ao erário em valor correspondente a R$ 778.458,46 (setecentos e setenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)". Então, para entender de forma diferente é necessário reexaminar os fatos e as provas, o que esbarra no óbice do enunciado n° 7 da Súmula do STJ. 2. Matéria não analisada pela Corte de origem não pode ser objeto de recurso especial, conforme o enunciado n° 211 da Súmula do STJ, haja vista a ausência de prequestionamento.3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.452.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU MEDIANTE INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). VIOLAÇÃO DO ART. 115 DO CP. PLEITO DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE TANGENCIA A ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no art. 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória (AgRg no AREsp n. 771.411/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/12/2015).Precedentes recentes desta Corte Superior e do STF no mesmo sentido. 2. No que se refere à suposta violação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é certo que a pretensão deduzida (absolvição) encontra óbice na Súmula 7 STJ, pois se a Corte de origem firmou existir prova de dano ao erário e de dolo específico na conduta do recorrente, é certo que, para entender de modo distinto, seria imprescindível o reexame de provas, providência vedada na via especial.3. Agravo regimental improvido. (AgInt no AREsp n. 962.026/PB, relator 21/11/2016) De outro giro, ressalte-se que é inócuo o argumento de que as formalidades legais previstas no artigo 26 da Lei 8.6661/1993, não se aplicam a dispensa em razão do valor, prevista no inciso lI, do artigo 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, porquanto as instâncias ordinárias condenaram o agravante pela indevida dispensa de licitação, sendo certo que a sentença e acórdão condenatórios afirmaram a dispensa fora das hipóteses legais, especialmente pela impossibilidade da terceirização dos serviços e pela simulação através de terceira pessoa jurídica criada para superar obstáculo formal da anterior. Quanto ao dissenso pretoriano, o agravante deixou de realizar o cotejo analítico conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois apenas colacionou a ementa de julgados desta Corte, sem a devida demonstração de que situações fáticas semelhantes tiveram conclusões jurídicas distintas. Essas circunstâncias caracterizam deficiência recursal e impedem a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF.A propósito: AgRg no AREsp n. 2.549.078/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 13/6/2024 e REsp n. 1.891.923/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer o recurso especial e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

26/02/2025, 00:00

25/02/2025, 00:00

—

Advogados / Representantes(10)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Recebimento

Conclusão (para julgamento)

Recebimento

Documento (Certidão)

Provimento

Pedido de Vista

Retirada

Todas as movimentações(61)