Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2636333/SP (2024/0171101-0)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: OTAVIO HENRIQUE DE SOUSA LIMA
ADVOGADOS: JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI - SP053416
FELICE BALZANO - SP093190
MARÇAL ALVES DE MELO - SP113037
SAMUEL ALVES DE MELO JUNIOR - SP025714
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: PAULO ROBERTO SEWAYBRICKER FOGACA
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por OTAVIO HENRIQUE DE SOUSA LIMA da decisão em que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça não conheceu de seu recurso porque não impugnados todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o seu recurso especial (fls. 377/378). A parte agravante afirma que as questões postas no recurso não demandam discussão ou apreciação de qualquer prova, razão pela qual são despiciendas considerações sobre a Súmula 7/STJ. Argumenta que, como magistrado, estava subordinado ao respectivo estatuto legal, que não previa a sanção de perda do cargo, e que a lei de improbidade sequer atualmente permite a perda de cargo, quanto mais a cassação da aposentadoria. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pelo órgão colegiado competente. A parte agravada apresentou impugnação (fls. 492/496). É o relatório. Diante das alegações da parte agravante, reconsidero a decisão agravada e passo a novo exame do agravo. Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual OTÁVIO HENRIQUE DE SOUSA LIMA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fls. 230/244): RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DESEMBARGADOR E SERVIDOR PÚBLICO DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO LIMINARES CONCEDIDAS EM PROCESSOS DE “HABEAS CORPUS” PLANTÕES JUDICIÁRIOS FRAUDE NO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO RECURSAL VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ARTIGO 11, “CAPUT”, DA LEI FEDERAL Nº 8.429/92 REDAÇÃO ALTERADA POR MEIO DA LEI FEDERAL Nº 14.230/21 ROL EXEMPLIFICATIVO TRANSFORMADO EM TAXATIVO PRETENSÃO RECURSAL AO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO RECURSAL AO IMEDIATO RECONHECIMENTO DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO E A EXTINÇÃO DO PROCESSO IMPOSSIBILIDADE. 1. Impossibilidade de aplicação retroativa da Lei Federal nº 14.230/21, reconhecida. 2. Inaplicabilidade do disposto no respectivo inciso XL, do artigo 5º da CF, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador. 3. Tema nº 1199, do C. STF, relacionado, apenas e tão somente ao seguinte: a) (ir)retroatividade de alterações introduzidas por meio do novo diploma legal, no tocante à exigência de caraterização do elemento subjetivo do tipo (dolo), para a configuração de atos de improbidade administrativa, praticados anteriormente à alteração legislativa; b) aplicação dos novos prazos prescricionais e, inclusive, para a prescrição intercorrente. 4. Constitucionalidade da nova redação do artigo 11, “caput”, da Lei Federal nº 8.429/92, questionada em ação própria perante o C. STF (ADI nº 7.236), pendente de julgamento. 5. Regularidade do prosseguimento da ação de improbidade administrativa, por ora, reconhecida. 6. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5ª Câmara de Direito Público. 7. Em Primeiro Grau de Jurisdição: a) saneamento do processo; b) rejeição da matéria preliminar, arguida pela parte ré; c) postergação, para o momento da análise de mérito da lide, o exame da matéria relacionada à impossibilidade da imposição da sanção de cassação do benefício previdenciário de Aposentadoria; d) rejeição da impugnação ao valor atribuído à causa; e) deferimento da produção de prova oral e a colheita do depoimento pessoal dos corréus; f) designação de data para a respectiva audiência de instrução. 8. Decisão, recorrida, ratificada. 9. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte corré, Otávio Henrique de Sousa Lima, desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 265/270). A parte recorrente alega violação dos arts. 11 e 12 da Lei 8.429/1992, sustentando que não há previsão legal de cassação de aposentadoria como sanção e que não seria ela equiparável à perda do cargo público. Narra que, a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem foi omisso quanto à sua alegação de impossibilidade de ultratividade do artigo 12, III, da Lei Federal 8.429/92, na redação original, pois revogada. Sustenta ofensa ao art. 42, inciso V, da Lei Complementar 35/1979, argumentando que a aposentadoria compulsória é a sanção máxima prevista para magistrados, não sendo possível a sua cassação. Aponta violação dos arts. 2º e 6º, § 1º, da LINDB, afirmando que a decisão recorrida aplicou uma lei revogada, ferindo as regras da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Argumenta que o acórdão recorrido não observou o disposto no art. 489, § 1º, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil, ao não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada. Entendo devidamente impugnados os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial, razão por que passo a sua análise. O presente recurso especial é tira de agravo de instrumento interposto contra de cisão interlocutória prolatada no curso de ação por improbidade administrativa que: a) considerou saneado o processo; b) rejeitou a matéria preliminar, arguida pela parte ré; c) postergou, para o momento da análise de mérito da lide, o exame da matéria relacionada à impossibilidade da imposição da sanção de cassação do benefício previdenciário de Aposentadoria; d) rejeitou a impugnação ao valor atribuído à causa; e) deferiu a produção da prova oral e a colheita do depoimento pessoal dos corréus; f) designou a data para a respectiva audiência de instrução. A ação por improbidade foi ajuizada contra desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aposentado compulsoriamente, acusado de conceder diversas liminares em habeas corpus impetrados em favor de pacientes presos por suspeita da prática do crime de tráfico de entorpecentes, fraudando o sistema de distribuição de processos/recursos, com a indevida anotação de prevenção de juízo O réu sustenta o descabimento da pena de cassação de aposentadoria, no entanto, não houve ainda sentença no processo, não se podendo impugnar o que ainda não foi a ele cominado, consoante expressamente manifestou o acórdão recorrido. Entendo ausente, assim, o interesse recursal para discutir sobre as penas na presente fase processual, máxime não se esgotarem na pretensa cassação de aposentadoria, tendo o autor postulado a condenação dos réus às demais sanções legalmente previstas. Por outro lado, em que pese a gravidade dos atos imputados ao recorrente e, aparentemente, não mais se enquadrar no art. 11 da LIA a conduta imputada ao recorrente, considerada a atual exigência do cometimento de algum dos atos taxativamente previstos nos inciso desse dispositivo, não é possível avançar no exame da tipicidade da conduta, fato também reconhecido pelo acórdão recorrido, perpassando pela existência de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade diante do atual art. 11 da LIA (ADI 7.236), ao asseverar (fl. 237): É certo que o I. Min. Alexandre de Morais, do C. STF, na mencionada ADI, não deferiu, integralmente, a medida cautelar postulada, objetivando a suspensão da eficácia dos dispositivos legais impugnados, permanecendo íntegra a nova redação do caput do artigo 11. Porém, é incabível, no atual momento processual, como medida de prudência, o julgamento de mérito da ação civil pública e o reconhecimento da improcedência, fundamentada na inexistência de ato ímprobo. A questão deverá ser analisada com a profundidade que ela merece e não incidentalmente no âmbito de agravo de instrumento interposto contra despacho saneador. Enfatizo, no entanto, que a orientação firmada por este Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido da aplicação das teses firmadas no Tema 1.199/STF, no tocante à eventual abolição da tipicidade da conduta decorrente da promulgação da Lei 14.230/2021, também em relação à atual taxatividade do art. 11 da LIA, o que deverá ser levado em conta pelos julgadores na origem, mantendo-se a coerência e integridade do sistema de precedentes. Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 377/378 e conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES