Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2648760/SP (2024/0187814-3)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: TULIO CRISTIANO ALVES
ADVOGADO: MARCELO HEMMIG - SP214576
AGRAVANTE: GISELE CRISTINE GONCALVES ALVES
ADVOGADO: APARECIDA AUXILIADORA DA SILVA - SP118785
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TULIO CRISTIANO ALVES contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 1500486-70.2021.8.26.0196. O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do agravo (fls. 443/445). É o relatório. O agravo é inadmissível. Inicialmente, esclareço que a decisão que inadmite o recurso especial na origem não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, razão pela qual deve ser impugnada na sua integralidade, ou seja, em todos os seus fundamentos (EAREsp n. 831.326/SP, Relator para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30/11/2018), inclusive de forma específica, suficiente e pormenorizada (AgRg no AREsp n. 1.234.909/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018). O Tribunal de origem não admitiu o apelo nobre com fundamento no art. 1.029 do Código de Processo Civil, visto que o recurso apresenta deficiência em sua fundamentação, não permitindo a exata compreensão da controvérsia, conforme Súmula 284/STF. Quanto ao dissídio jurisprudencial, sustentou que não observadas as condições exigidas no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como no art. 255, § 1º, do RISTJ. Ainda sustenta que presente o óbice da Súmula 7/STJ. O agravante alega que a análise do recurso especial não demanda reexame de provas, tendo ocorrido prequestionamento da matéria e apresentada fundamentação idônea. Ausente o óbice da Súmula 7/STJ, haja vista que o recurso versa sobre questões de direito. Contudo, o agravante, nas razões do agravo em recurso especial, não impugnou, de maneira específica, a negativa de admissibilidade do recurso ante o não preenchimento dos requisitos necessários à demonstração do dissídio jurisprudencial previstos no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como no art. 255, § 1º, do RISTJ. Ante o exposto, o agravo em recurso especial não comporta conhecimento. Não obstante, há flagrante ilegalidade que independe do reexame das provas. Considerando as circunstâncias narradas desde a denúncia e referidas na sentença, mantida em sede de apelação criminal, observo que a condenação não está amparada em elementos objetivos a demonstrar a destinação das drogas apreendidas para fins do tráfico de drogas. Importante transcrever a ementa do julgado na apelação criminal quando negado provimento ao recurso defensivo (fl. 287 - grifo nosso): Apelação Criminal - Tráfico de Drogas - Recurso defensivo - Pleito de absolvição por insuficiência probatória - Sentença condenatória - Impossibilidade de absolvição - Prova segura quanto à materialidade e à autoria - Depoimento da testemunha policial corroborado pelas demais provas presentes nos autos - Demonstração de que a droga se destinava à mercancia - Condenação mantida - Dosimetria - Primeira fase - Maus antecedentes em relação à Gisele - Segunda fase - Reincidência em relação à Gisele - Terceira fase - Impossibilidade de aplicação da figura do tráfico privilegiado para Gisele, uma vez que a ré é reincidente e ostenta maus antecedentes – Reconhecimento do tráfico privilegiado para Túlio na origem - Regime inicial fechado para Gisele mantido - Regime aberto para Túlio - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos para Gisele - Recurso improvido - Pena de multa de Túlio reajustada ex officio. A denúncia assim descreveu as circunstâncias da busca domiciliar e apreensão (fls. 142/143 - grifo nosso): Consta dos inclusos autos de inquérito policial, que no dia 18 de fevereiro de 2021, por volta das 16h30, na residência situada na Rua dos Caiapós, nº 1.374, Jardim Martins, nesta cidade e comarca de Franca, TULIO CRISTIANO ALVES, qualificado às folhas 10 e 12, e GISELE CRISTINE GONÇALVES ALVES, qualificada às fls. 09 e 11, guardavam, para fins de comercialização ou de entrega a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 24,94 gramas (vinte e quatro gramas e noventa e quatro centigramas) de “Cannabis sativa L”, ou seja, maconha, acondicionados em 02 (duas) porções, embaladas por retalhos de sacola de plástico cor branca, e 20,59 gramas (vinte gramas e cinquenta e nove centigramas) de cocaína, na forma de crack, também embaladas por retalhos de sacola de plástico cor branca, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, conforme laudo de constatação de fls. 36/39 e exames químicos toxicológicos de fls. 131/132 e 136/137, juntamente com uma balança de precisão e R$ 2.379,00 em dinheiro (boletim de ocorrência de fls. 02/04 e auto de exibição e apreensão de fls. 13/14). Segundo apurado nos autos, nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas, os denunciados guardavam em sua residência, as duas porções de maconha e as quatro porções de crack, sendo duas maiores e duas menores, para vendê-las a terceiros. Além disso, eles possuíam uma balança de precisão e R$ 2.379,00 em dinheiro, em diversas cédulas de cinquenta, vinte, dez, cinco e dois reais, provenientes da venda de drogas. Ocorre que policiais militares faziam patrulhamento ostensivo quando receberam informações de que o casal Tulio e Gisele, conhecidos nos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, teriam se mudado para o local dos fatos para exercerem a mercancia ilícita de drogas. Assim, foram para o local e logo que chegaram viram indiciado Tulio em frente a casa lavando a calçada. Tulio, ao ver a viatura policial, gritou “moio, moio” e saiu correndo para dentro da casa. Ato contínuo, cientes da traficância que os denunciados exerciam no local, os policiais correram ao encalço de Tulio para dentro da casa e o detiveram na sala. Neste momento, a denunciada Gisele, que estava na sala, correu para o banheiro na posse de duas porções de maconha e quatro de crack, e tentou se desfazer delas, mas foi impedida pela guarnição policial. Contidos os denunciados, as drogas foram apreendidas e foram realizadas buscas na residência. Os policiais lograram encontrar e apreender uma balança de precisão, com sujidades de cocaína (fls. 132) e R$ 2379,00 em dinheiro, os quais estavam em diversas notas de dois, cinco, dez, vinte e cinquenta reais (auto de exibição às fls. 13/14 e comprovante de depósito às fls. 127/128). Por fim, os policiais apreenderam as drogas, os petrechos e o dinheiro, deram voz de prisão em flagrante aos indiciados e os conduziram à Delegacia de Polícia, onde o flagrante foi ratificado pela d. autoridade policial. Na delegacia de polícia, os denunciados negaram o tráfico de drogas, mas Tulio assumiu a propriedade das drogas (fls. 09 e 10). Portanto, a quantidade de drogas apreendidas com os denunciados, bem como a sua diversidade, o petrecho apreendido em sua posse, a expressiva quantia em dinheiro, fracionado em diversas cédulas de pequeno e médio valor, bem como o laudo de constatação e os exames químicos toxicológicos, demonstraram que as drogas apreendidas em poder dos indiciados se destinavam a traficância e não para simples consumo próprio. Já o acórdão assim fundamenta a manutenção da sentença condenatória dos dois acusados (fls. 294/297 - grifo nosso): Em análise às provas amealhadas nos autos, conclui- se que não há dúvidas de que os apelantes cometiam o crime de tráfico de drogas, conforme descrito na inicial acusatória. Com efeito, a testemunha policial narrou com coerência como se deu a prisão dos acusados, informando que, após receber uma denúncia anônima no dia anterior e na data dos fatos imputando aos réus a traficância, compareceu à residência do casal, sendo que Túlio, ao avistar a equipe policial, de pronto empreendeu fuga, exclamando “moiô! moiô!”. Os policiais acompanharam o acusado e o presenciaram entregar porções de entorpecentes para que Gisele deles se desfizesse, intento impedido pelas testemunhas enquanto Gisele se dirigia ao banheiro da moradia. Com Gisele foram encontrados os entorpecentes apreendidos nestes autos e, em buscas pela residência, foi localizada ainda uma balança de precisão “com resquícios de pó branco e fragmentos vegetais aderidos à sua superfície” (fl. 132), detectando-se, assim, “a presença da substância METIL BENZOIL ECGONINA (COCAÍNA), alcalóide extraído do vegetal “Erythroxylum coca” e da substância TETRAHIDROCANABINOL (THC), princípio ativo do vegetal “Cannabis sativa,L” (maconha)” (fl. 132). Além disso, foi localizada ainda a quantia de R$ 2.379,00 “em dinheiro de notas diversas de 2,5,10,20 e 50 reais” (fl. 5), a qual o acusado confessou informalmente à testemunha ser oriunda do tráfico de drogas. Registre-se que o depoimento do policial é digno de fé, pois nada há nos autos que, mesmo superficialmente, coloque em dúvida as suas falas, tampouco a lisura do trabalho por ele realizado. [...] Apesar de negarem que as drogas que possuíam se tratassem das mesmas apresentadas na fotografia de fl. 37, não se imagina que as testemunhas policiais simplesmente obteriam mais entorpecentes com o fito de imputar maior quantidade de drogas apreendidas com os réus, a fim apenas de prejudicá-los, e, como bem frisado pelo juízo sentenciante, que é “absolutamente inverossímil imaginar-se que os milicianos iriam adquirir uma (balança) e salpicá-la com drogas apenas para incriminar pessoas inocentes” (fl. 235). Anote-se, pois, que ficou bem demonstrado o fim mercantil dos entorpecentes, pela quantidade e variedade de drogas apreendidas (21g de maconha; 17,7g de crack fls. 38 e 134), fracionadas em porções e embaladas de forma típica da mercancia (das quais os réus ainda intentaram se desfazer), pelas denúncias anônimas pretéritas atribuindo aos réus a prática do comércio espúrio, pela localização de petrecho comumente utilizando por traficantes de drogas (balança de precisão com resquícios de entorpecentes), bem como da quantia de R$ 2.379,00, em notas trocadas, sem que houvesse comprovação por parte dos acusados quanto sua origem, acrescentando- se que a testemunha policial confirmou que o réu, no momento de sua prisão, atribuiu ao comércio de entorpecentes a origem do dinheiro, restando incabível a desclassificação da conduta dos réus para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas. Da prova coligida aos autos verifico que, afora denúncia anônima indicando que o agravante e sua esposa teriam se mudado para a região realizando tráfico de drogas e referência do policial responsável pelo flagrante de que Tulio teria admitido quando da prisão o tráfico de drogas, nada mais consta nos autos a demonstrar a traficância. Quando da ida da polícia até a residência indicada em denúncia anônima para averiguações o agravante lavava a calçada. A circunstância de ter se dirigido à residência, depreende-se, no intuito de esconder ou se desfazer de droga que lá estava armazenada, não é por si só indicativa de traficância. O laudo pericial de fls. 202/205 dos autos aponta dependência química do agravante. A corré GISELE, esposa do acusado, registra condenações anteriores por posse de droga para uso pessoal (fls. 66/67), que ensejaram a consideração como maus antecedentes e reincidência no apenamento. Pelo laudo de perícia criminal, foram apreendidas de massa líquida 21 g de maconha e 17,70 g de cocaína, conforme apontado ainda no acórdão (fl. 297). A droga encontrava-se particionada em poucos pedaços, duas porções de maconha e as quatro porções de crack, sendo duas maiores e duas menores, não sendo possível depreender que prontas para a venda. Posteriormente ao julgamento em segundo grau da presente ação penal, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral n. 635.659/SP, Ministro Gilmar Mendes, DJe 27/9/2024, Tema 506, fixou como parâmetro objetivo que a posse de até 40 g de cannabis sativa gera presunção relativa de que destinada ao consumo pessoal. Ainda, o julgado fixou a tese de que a apreensão de quantidades superiores aos limites fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. A apreensão de cocaína com os acusados também não foi em quantidade relevante – 17,70 g. O fato de possuírem uma balança com resquícios de droga e dinheiro, R$ 2.379,00 (dois mil trezentos e setenta e nove reais), também não é suficiente, no caso, a demonstrar o tráfico de drogas, considerando a pouca quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da prisão e ausência de outras provas. Não foi realizada campana prévia à busca domiciliar ou utilizados elementos investigativos outros a ensejar certeza da prática do ilícito imputado. Veja-se que o agravante quando do flagrante não reconheceu a prática de traficância, declarando-se usuário de drogas, afirmando que os valores apreendidos decorriam de trabalho como pedreiro e tatuador (fl. 10). Em interrogatório também negou o agravante o crime de tráfico. Pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido que, existindo dúvida razoável acerca da traficância, deve ser presumida a posse de drogas para uso pessoal. Neste sentido: AgRg no AREsp n. 2.811.905/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 26/3/2025; AREsp n. 2.604.641/RN, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 13/3/2025; e AREsp n. 2.752.938/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 17/2/2025. Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial (arts. 932, III, do CPC/2015, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ). Concedo habeas corpus de ofício, reconhecendo a ausência de prova suficiente para a condenação do agravante TULIO CRISTIANO ALVES pelo delito de tráfico de entorpecentes, com fundamento no art. 386, II e VII do Código de Processo Penal, devendo ser desclassificada a conduta para posse de drogas para uso pessoal no que tange à posse de crack, sendo declarada extinta a punibilidade, uma vez que decorridos mais de dois anos desde o recebimento da denúncia, ocorrido em 28/5/2021 (fl. 168 - inciso IV do art. 107 do Código Penal, c/c o art. 30 da Lei n. 11.343/2006). Em relação à posse de maconha, reconheço a atipicidade da conduta com base no Tema 506/STF e na ausência de provas da destinação da substância ao tráfico. Comunique-se. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR