Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0702223-53.2023.8.07.0018.
RECORRENTE: LOJAS COLOMBO SA COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS
RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de apelação cível interposta por LOJAS COLOMBO S/A COMÉRCIO DE UTILIDADES DOMÉSTICAS contra a sentença que denegou a segurança, na qual objetivava o reconhecimento da inexigibilidade dos valores relativos ao diferencial de alíquota de ICMS enquanto não sobrevier nova Lei Complementar regulamentadora, e não for implementado o portal único de apuração centralizada e emissão das respectivas guias. A apelação foi desprovida e o acórdão está assim ementado: Ementa: Direito tributário. Apelação cível. DIFAL ICMS. Lei complementar 190/2022. Constitucionalidade. Portal Nacional. Exigibilidade do tributo. recurso desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança requerida para reconhecer a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). A apelante alegou que o tributo não pode ser exigido até que seja editada nova Lei Complementar regulamentadora e implementado o portal nacional para apuração e emissão das guias de recolhimento. Argumentou ainda a inconstitucionalidade da LC 190/2022 por modificar o fato gerador do tributo e que a cobrança violaria os princípios da legalidade e segurança jurídica sem o portal unificado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar se a LC 190/2022 alterou o fato gerador do tributo; (ii) Estabelecer se a exigibilidade do DIFAL depende da plena implementação do portal nacional para emissão de guias de recolhimento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, ao julgar as ADIs 7078, 7070 e 7066, entendeu que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas detalhou a destinação do produto arrecadado, de modo que não houve alteração da hipótese de incidência ou base de cálculo do ICMS. 4. A exigibilidade do DIFAL não está condicionada à completa implementação do portal nacional, pois a LC 190/2022 apenas conferiu um prazo de adaptação tecnológica para os contribuintes. Mesmo que o portal não estivesse disponível inicialmente, o Distrito Federal já dispunha de instrumentos necessários para a apuração e emissão de guias, sem prejuízo ao contribuinte. 5. A plataforma unificada para apuração e emissão de guias já se encontra disponível e operacional desde 19 de outubro de 2022, conforme o sítio eletrônico da SEFAZ-RS. Desse modo, inexiste direito líquido e certo que impeça a cobrança do DIFAL. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A Lei Complementar 190/2022 não alterou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS, apenas regulamentando a destinação do produto da arrecadação. 2. A exigibilidade do DIFAL não depende da implementação integral do portal nacional, podendo o tributo ser recolhido por vias ordinárias até sua plena operacionalização. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 87/1996, art. 24-A; LC 190/2022. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; 7ª Turma Cível do TJDFT, Acórdão 1909125, Rel. Des. Maurício Silva Miranda, j. 31.07.2024. Os recursos especial e extraordinário interpostos pela apelante foram sobrestados até o julgamento do Tema 1.266/STF. O paradigma foi julgado e os autos retornaram para eventual juízo de retratação. Somente o DISTRITO FEDERAL se manifestou sobre o retorno dos autos. DECIDO No julgamento do Tema 1.266, o Supremo Tribunal Federal fixou as teses de que é constitucional o art. 3° da LC 190/2022, que estabeleceu a vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da Constituição Federal, mas, em modulação dos efeitos, estabeleceu que, exclusivamente quanto ao exercício de 2022 não de admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066, em 29.11.2.2023, e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Confira-se: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.TEMA 1266DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. VACATIO LEGIS ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR. CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS E DISTRITAIS POSTERIORES À EC 87/2015. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DA LC 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.Validade das normas estaduais e distritais editadas após a edição da EC 87/2015, que possibilitou a cobrança do DIFAL em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte, produzindo efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. 6. Modulação dos efeitos do julgado, nos termos da proposta do Min. FLÁVIO DINO, “para evitar surpresa fiscal retrospectiva”. 7. Ficam fixadas as seguintes teses para o Tema 1266 da repercussão geral: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”. 8. Recurso Extraordinário a que se dá parcial provimento. (Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 18/12/2025) (g.n.). Em relação à modulação dos efeitos, assim se pronunciou o Ministro Flávio Dino, verbis: “(...) A exigibilidade universal do DIFAL já em 2022, sem qualquer ressalva aos contribuintes que antecipadamente judicializaram o tema, afronta os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima — princípios implícitos no art. 5º, caput, da Constituição e positivados nos arts. 23 e 24 da LINDB. Ao longo de 2021–2022 disseminou-se, em pareceres jurídicos, notas das Fazendas estaduais e decisões de primeiro grau, a compreensão de que o art. 150, III, “b” e “c” da CF impunha a observância simultânea das anterioridades anual e nonagesimal após a publicação da LC 190/2022; tanto que inúmeros contribuintes, seguindo orientação técnica reputada plausível, planejaram seus preços, fluxos de caixa e obrigações acessórias pressupondo que a cobrança somente ocorreria em 2023. A plausibilidade da referida orientação é ainda mais evidente quando se verifica que, no julgamento da ADI 7066, houve expressivos 5 votos discordando da tese vencedora. Sob esse contexto normativo-jurisprudencial, o contribuinte médio não podia prever que seria compelido a recolher o diferencial com efeitos retroativos dentro do mesmo exercício financeiro. Permitir agora a cobrança indistinta violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária — corolário da segurança jurídica — e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial. Em tais circunstâncias, a modulação se impõe para evitar surpresa fiscal retrospectiva. (...)” O caso em apreço, contudo, não versa sobre possibilidade cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022, ou somente no exercício financeiro seguinte. Com efeito, extrai-se da petição inicial do mandado de segurança que a causa de pedir a inexigibilidade do tributo seria a suposta inconstitucionalidade da LC 190/2022, que instituiu e regulamentou a cobrança do ICMS DIFAL, ao argumento de que estabeleceu a entrega física da mercadoria como fato gerador do tributo, e não a sua comercialização, e que a cobrança deveria ser precedida da criação e implementação do portal único de apuração e emissão das guias, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Nesse contexto, não é o caso de aplicação do precedente, porque demonstrada a distinção do caso em julgamento daquele em que proferida a orientação vinculante (“distinguish”) (art. 489, § 1º, VI, c/c o art. 927, § 1º, ambos do CPC).
Ante o exposto, determino o retorno dos autos à Presidência da egrégia Corte. Intime-se. Desembargador FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA Relator