Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AgRg no REsp 2172761/SP (2024/0364771-1)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: FRANCISCO SAIMO GABRIEL SANTANA CARVALHO
ADVOGADO: LUCAS ANDRÉ MOLEZINI - SP452281
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 352-353): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo acórdão do TJSP que manteve o afastamento da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) está suficientemente demonstrada a dedicação do agravante a atividades criminosas, a ponto de justificar o afastamento da minorante por tráfico privilegiado, e se a anotação de atos infracionais anteriores pode impedir a concessão do referido privilégio; (ii) se é possível manter o regime mais gravoso em desfavor do agravante em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas. III. Razões de decidir 3. Esta Corte possui o entendimento jurisprudencial no sentido de que: (i) quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir como óbice ao reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico de drogas, por evidenciarem a dedicação do agente a atividade criminosa; (ii) atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas, aptos à impedir o gozo da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. No caso dos autos, foi aprendida quantidade diversa e expressiva de drogas, as quais, aliadas à apreensão de petrechos comuns à traficância, à existência de anotações de atos infracionais anteriores e ao teor dos depoimentos dos policiais - apontando que o agravante atuava como "gerente da boca" -, indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que justificou o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 5. A fixação de regime inicial fechado foi justificada pela expressiva quantidade das drogas apreendidas, mesmo que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, conforme precedentes desta Corte. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. Quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, como a apreensão de petrechos comuns à traficância, a existência de anotações de atos infracionais anteriores ou a outras circunstâncias fáticas demonstradas nos autos de origem, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir como óbice ao reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico de drogas, por evidenciarem a dedicação do agente a atividade criminosa. 2. A expressiva quantidade de drogas apreendidas justifica a fixação de regime inicial fechado, mesmo com a pena-base no mínimo legal". A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, XLVI e LIV, 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido, argumenta que o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime inicial fechado para cumprimento da sanção corporal careceriam de motivação idônea. Enfatiza que estariam preenchidos os requisitos necessários para a incidência da causa redutora de pena. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 356-360): O TJSP, soberano no exame das provas, assim decidiu sobre a manutenção do afastamento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em desfavor do agravante (grifos nossos): "6. A hipótese não enseja a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06. A quantidade e a diversidade das drogas, bem como os demais objetos apreendidos indicam um acentuado envolvimento do réu com o comércio de drogas. Tanto que praticara, quando menor, atos infracionais (em data não muito distantes no tempo), inclusive equivalente ao tráfico de drogas já (certidão de fls. 59; autos 0005277-30.2015, 1500390-50.2020 e 1502187-61.2020). Além disso, atente-se para os relatos dos policiais, dando conta de que o acusado seria “gerente da boca”. Deveras, a prática de ato infracional constitui circunstância que, dependendo do caso concreto, pode ensejar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou que “o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração” (ER Esp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, D Je de 4/10/2021). Ademais, o acusado não comprovou, a contento, o exercício de atividade lícita. São fatores que, ajuntados, indicam um cenário de pessoa dedicada às atividades criminosas. Cabe salientar que “a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 09/03/2010, DJ de 16/04/2010). Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/02/2012; DJ de 26/04/2012). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”. Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação do réu.” (fls. 244/247) Pela leitura do trecho acima, o Tribunal local havia concluído que o agravante não faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que as provas reunidas nos processos de origem indicavam a dedicação intensa do agravante à traficância ilícita de drogas, diante da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, bem como os demais petrechos comuns ao tráfico. Também foram destacados o teor do depoimento dos policiais que atuaram nas diligências originárias no sentido de que o agravante atuava como "gerente da boca" e a existência de anotações em seus registros criminais de práticas recentes de atos infracionais análogos a tráfico de drogas. Assim, lê-se que houve, de fato, elementos probatórios concretos que indicaram o envolvimento habitual do agravante ao tráfico de drogas. Conforme salientado na decisão agravada, o entendimento adotado pela instância de origem encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois esta se posiciona no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto - como, na presente hipótese, os petrechos encontrados, os registros de atos infracionais pretéritos do agravante e o depoimento dos policiais -, podem servir como óbice ao reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico de drogas, por evidenciarem a dedicação do agente à atividade criminosa. Ademais, a jurisprudência deste Sodalício tem decidido "que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (EDcl no HC n. 717.216/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023). No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): [...] Por fim, em relação à alegação de que o agravante faria jus ao regime semiaberto, vale transcrever trecho do acórdão do TJSP que manteve o regime inicialmente fechado em seu desfavor (grifos nossos): "Com efeito, (a) a quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes (594 porções de cocaína, com peso líquido de 237,67 gramas, e 86 porções de maconha, com peso líquido de 198,21 gramas), (b) a forma de embalagem e acondicionamento; (c) a quantia em dinheiro; (d) os demais objetos apreendidos, comumente usados no comércio de substâncias entorpecentes (balança e embalagens); e (d) o teor dos depoimentos dos agentes públicos, constituem fatores que, ajuntados, caracterizaram o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, mostrando-se inconsistente o pedido de desclassificação feito pela defesa para a figura prevista no artigo 28 da mesma lei. [...] A pena-base foi fixada no mínimo legal, a saber, 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, a pena permaneceu incólume, mesmo com o reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade, observado o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, conforme já expendido, não cabe a aplicação do redutor previsto no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06. A sanção, assim, tornou-se definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. A quantidade, diversidade e natureza das drogas exprimem um elevado grau de culpabilidade da conduta, de sorte a impor o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime. De notar que o estabelecimento da pena-base no mínimo legal não obsta a fixação de regime inicial fechado, desde que haja justificação com base em dados concretos da causa (STJ, HC nº 325.493/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2016, D Je de 18/10/2016; HC nº 336.538/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, D Je de 25/11/2015; HC nº 286.046/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 25/11/2014, D Je de 16/12/2014; HC nº 262.939/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/4/2014, D Je de 25/4/2014; AgRg no AR Esp nº 2.223.435/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, D Je de 15/5/2023). Com efeito, “a fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (STF, HC nº 130.205, redator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 01/08/2017, DJ de 06/09/2017).” (fls. 243 e 247/248) Lê-se do excerto acima que o regime inicial fechado para cumprimento da pena do agravante havia sido fixado visando a garantir a reprovação e a prevenção do crime cometido, tendo em vista a significativa quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (237,67g de cocaína e 198,21g de maconha), as quais exprimem um elevado grau de culpabilidade da sua conduta. Conforme já destacado na decisão agravada, o entendimento adotado pela instância de origem também encontra amparo na jurisprudência desta Corte, a qual se posiciona no sentido de ser justificável a fixação de regime mais severo ao réu mediante fundamentação idônea com base em circunstâncias concretas, como é o caso da quantidade expressiva de drogas apreendidas, independentemente de ter sido a pena-base fixada no mínimo legal. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. Ademais, o STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, conforme excerto supra transcrito do acórdão recorrido, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF. 4. Por fim, a controvérsia cinge-se à questão da legalidade e adequação do regime inicial de cumprimento de pena imposto na hipótese, estando o acórdão recorrido fundamentado conforme fragmento acima reproduzido. Desse modo, a análise da matéria ventilada depende do exame dos arts. 33, § 2º, e 59 do Código Penal, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido, assim já decidiu o STF: Direito Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tipicidade da conduta. Regime inicial. Reexame de fatos e provas. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve a sentença condenatória. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). IV. Dispositivo 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 1493542 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 1º/7/2024, DJe de 13/8/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 E IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. A matéria impugnada está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do Recurso Extraordinário. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (ARE n. 1482211 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE n. 1474176 AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.) 5. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em relação à suscitada ofensa ao art. 5º, LIV, e 93, IX, da Constituição Federal, e, quanto às demais alegações, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não o admito. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO