Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2414442/SP (2023/0257371-5)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: FABIO VENANCIO MAGNO
ADVOGADO: PLACITO RODRIGUES DE ALMEIDA - SP321514
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: ERITON SANTOS MONTEIRO
DECISÃO Trata-se de agravo de FABIO VENANCIO MAGNO contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal – CF, contra acórdão proferido no julgamento de Apelação Criminal n. 1501231-79.2021.8.26.0542. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), conforme sentença de fls. 494/503. Recurso de apelação interposto pela defesa teve o provimento negado. O acórdão ficou assim ementado: "TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recursos defensivos. PRELIMINAR. Prova ilícita não caracterizada. Prescindibilidade de mandado judicial por se tratar de flagrante em crime permanente, mormente em razão de autorização dos próprios apelantes. Pretendido oferecimento de acordo de não persecução penal (FÁBIO) prejudicado, pois sequer proposto pelo MP diante da ausência dos requisitos legais. Rejeição. MÉRITO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas, o que arreda a tese de ausência de dolo (FÁBIO). DOSIMETRIA. Sanções corretamente estabelecidas. Inaplicabilidade do redutor do § 4º e do CP, art. 44. Regime preservado. DETRAÇÃO PENAL. Inaferível em âmbito recursal. DESPROVIMENTO." (fl. 1.082) Em sede de recurso especial (fls. 648/680), a defesa apontou violação aos arts. 157, 240, 243, 386, VII, 28-A, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal; 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 33 e 42 do Código Penal, tendo em vista (I) que as provas da condenação teriam decorrido de busca domiciliar realizada sem fundadas razões; (II) a insuficiência probatória acerca da prática criminosa; (III) a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas teria deixado de ser aplicada em razão do mesmo elemento utilizado para exasperar a pena-base - quantidade de droga -, caracterizando, assim, indevido bis in idem; (IV) viabilidade de realização de Acordo de Não Persecução Penal ou substituição da pena por restritiva de direitos, em face da redução da reprimenda; (V) ilegalidade da imposição do regime fechado; (VI) necessidade de detração do tempo de prisão provisória para a fixação do regime prisional inicial. Requereu o provimento do recurso nesse sentido. Contrarrazões (fls. 685/709). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ e da ausência de insurgência a todos os argumentos do aresto (fls. 712/713). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 716/731). Contraminuta (fls. 734/738). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal – MPF, este opinou pelo parcial provimento do agravo e desprovimento do recurso especial (fls. 752/759). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Acerca da nulidade, asseverou o Tribunal a quo: "[...] Contrariamente ao sustentado, o ingresso dos policiais ocorreu de forma regular e precedido de fundadas razões - informação de que o local era utilizado como depósito de drogas. Ademais, ingressaram somente após a autorização dos apelantes, como se verá com maior profundidade quando da análise do acervo probatório - prescindindo-se de ordem judicial, portanto, tornando estéril qualquer discussão. Mesmo que assim não fosse, o crime de tráfico, cuja consumação se prolonga no tempo, é de natureza permanente. Por isso, aquele que o comete se encontra em situação de flagrância até cessar essa condição, nos termos do CPP, art. 303, prescindindo-se de mandado judicial, a teor do que dispõe a CF/88, art. 5º, XI. [...] As lançadas escusas não convencem. Os PCs João e Carlos, ao apurarem delação anônima de narcotráfico na casa localizada na R. Potirendaba, nº 407 - utilizada para armazenar drogas, posteriormente distribuídas aos pontos de venda em Carapicuíba, em um KIA/Soul - para lá se deslocaram. Realizaram campana e visualizaram o referido automóvel saindo da residência. Após breve acompanhamento, resolveram interceptá-lo. Durante abordagem, sentiram forte odor de maconha e verificaram que FÁBIO estava na condução do veículo, enquanto, ERITON, ocupava o banco do carona. Em buscas ao interior do carro, encontraram uma bolsa de notebook, no assoalho, contendo dois “tijolos” da “erva maldita”. Questionados, admitiram que havia mais drogas na casa de ambos. Assim, retornaram ao endereço inicialmente fornecido e, após ERITON franquear a entrada, localizaram 50 “tijolos” de cannabis dentro de uma caixa, além de uma mochila com notas falsas de R$ 100. Posteriormente, foram ao endereço fornecido por FÁBIO (Estrada Velha de Itapevi, nº 2831) e, após novamente ter-lhes sido franqueada a entrada, localizaram uma mala com nove “tijolos” de maconha, porções fracionadas da mesma substância e sete peças de pasta-base de cocaína e mais notas falsas de R$ 100. Prova suficiente. Conquanto a defesa se apegue, de forma insistente, à rebatida tese de imprestabilidade do depoimento dos agentes públicos, inexiste qualquer eiva, mormente porque seus dizeres são harmônicos e coerentes, não havendo comprovação de qualquer animosidade anterior a justificar infundada acusação, inclusive diante do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682). A vil mercancia ficou evidente pelas circunstâncias da diligência encetada pela delação apócrifa que culminou com a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, além dos inexoráveis dizeres dos agentes públicos, elementos suficientes à procedência, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros. Incrível a alegação de FÁBIO de desconhecimento da existência das drogas. Como destacado pelos agentes públicos, além de terem constatado forte odor no interior do veículo, também localizaram drogas em sua residência, rechaçando a tese de ausência de dolo. Em se tratando de crime de ação múltipla - apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta, para a consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje 02/05/2013).” (fls. 638/641) No caso, policiais civis receberam informações de que indivíduos estariam armazenando drogas em sua residência. Com isso, procederam diligências, montando campana por um dia e, no outro, ao visualizarem veículo saindo da residência, fizeram o acompanhamento e posterior abordagem, situação em que sentiram odor forte de entorpecente, o que motivou a revista, na qual foram encontrados dois “tijolos” de maconha. Ato contínuo, o ora recorrente e o corréu assumiram que possuíam mais entorpecentes nos seus domicílios, informação confirmada pelos agentes estatais que foram aos locais indicados e encontraram mais drogas armazenadas. Considerando essas circunstâncias, as instâncias ordinárias afastaram a tese de ilicitude de provas decorrente de violação domiciliar realizada sem fundadas razões. Tal posicionamento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, devendo, portanto, ser mantido o acórdão recorrido. Para corroborar, precedentes (grifos meus): HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRIMEIRO PACIENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO. SEGUNDO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. No caso, a entrada dos policiais no local onde residia o primeiro Paciente foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que, anteriormente ao ingresso no domicílio, os policiais abordaram, em via pública, um Infante em atitude suspeita, portando um simulacro de arma de fogo, drogas e dinheiro. Na oportunidade, o Adolescente asseverou que estava prestes a transacionar 1 kg de maconha e informou aos policiais o local onde ocorreria a operação. [...] 8. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 709.541/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. INDEVIDA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE RESERVADA PARA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal ou sua extinção sem julgamento de mérito, tais medidas somente se verificam possíveis quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta, a existência de alguma causa de extinção da punibilidade ou, ainda, a inépcia da denúncia. No caso, policiais militares receberam informações de que um indivíduo estaria praticando tráfico de drogas em determinada região com veículo identificado por cor, placa e modelo. Ao se dirigirem à região, visualizaram o carro e, durante a abordagem, encontraram um ramo de maconha e insumos para o cultivo da droga. Na ocasião, o ora agravante teria assumido que havia plantação da droga em casa, motivo pelo qual os militares se encaminharam ao local e, mesmo do lado de fora, visualizaram por cima do muro a plantação do entorpecente. Os agentes alegam, ainda, que tiveram autorização para entrar no imóvel. Por fim, o ora recorrente foi denunciado, sendo elencados como ilícitos apreendidos: 3 porções de maconha e 8 plantas da mesma droga. Diante desse contexto, tendo em vista que, até o momento, foram demonstrados elementos indicativos de justa causa tanto para a busca veicular como para o ingresso domiciliar, não é possível o provimento por esta Corte, tendo em vista que seria necessário maior aprofundamento na matéria fático-probatória para verificar a apontada ilicitude ocorrida, devendo tal providência ser realizada durante a instrução processual. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 170.300/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. PRÉVIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. 2. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO. CONCEITO DE INVASÃO AFASTADO. CONTROVÉRSIA SOBRE O CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 3. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVAS. ART. 400, § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 4. FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 5. AUSÊNCIA DE DOLO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE E REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 6. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 7. ABRANDAMENTO DO REGIME. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. SÚMULA 269/STJ. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os policiais, em patrulhamento de rotina, apreenderem uma encomenda proveniente de roubo em posse do entregador, que apontou o paciente como responsável pelo objeto ilícito. Após os agentes localizarem e abordarem o acusado, este assumiu a propriedade do produto, bem como admitiu ter em depósito outas peças produtos de crime. Nesse contexto, evidencia-se que a diligência policial não foi arbitrária, mas decorreu da prévia situação de flagrante delito e da coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há se falar em nulidade das provas. [...] 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 883.848/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MONITORAMENTO PRÉVIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONSTATADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. 1. O ingresso policial forçado em domicílio deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delito, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. In casu, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio, ante as informações recebidas pelos policiais, da central de monitoramento, de que o agravante estaria praticando ato infracional análogo ao tráfico de drogas, tendo inclusive confessado o ato de guardar os entorpecentes, sendo apreendidos dez invólucros de maconha consigo, e, posteriormente, cinquenta invólucros de maconha, na sua casa. 3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade. 4. Na espécie, não há falar em nulidade, tendo em vista que o Tribunal de origem asseverou que, "além de não haver quaisquer indicativos de que tenha havido a quebra da cadeia de custódia, nem de que a prova foi adulterada, sequer se pode falar em demonstração de prejuízos à defesa (art. 563 do CPP pas nullité sans grief) ante o reconhecimento da prática do ato infracional pelo adolescente". De fato, desconstituir tal entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 818.830/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.) No que se refere ao reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas, a Corte estadual manteve a condenação citando as circunstâncias do delito e, sobretudo, o fato de ter sido encontrada expressiva quantidade de entorpecente tanto no carro dirigido pelo ora recorrente como em sua residência. Dessarte, para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, cita-se precedente (grifo meu): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO À DEFESA PRÉVIA. NULIDADE NÃO DECRETADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, não há como reconhecer a nulidade alegada pela defesa, uma vez que a manifestação do Ministério Público não lhe trouxe qualquer prejuízo. Aliás, consonante jurisprudência desta Corte Superior, "O direito ao órgão acusador de réplica às respostas dos denunciados deve ser assegurado, especialmente quando suscitadas questões que, se acolhidas, poderão impedir o prosseguimento da ação penal. Desse modo, se estará prestigiando o princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, CF), que garante aos litigantes, e não apenas à defesa, a efetiva participação na instrução do processo" (RHC n. 53.118/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 22/9/2017). 2. No tocante ao pleito de absolvição do réu, em razão da insuficiência de provas, a instância ordinária, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Rever esse entendimento implica o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, o Tribunal a quo assentou que "o delito foi praticado nas proximidades dos estabelecimentos de ensino Colégio Adventista de Ribeirão Preto e EMEI Padre Emílio Jarbinet". Assim, uma vez demonstrado que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado nas imediações ou nas proximidades de escolas, deve ser mantida a incidência da majorante em questão. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.893.579/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) Noutro ponto, embora a defesa faça alusão à suposta ocorrência de indevido bis in idem pela utilização do mesmo elemento (quantidade de droga) para elevar a pena-base e afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tal tese não foi apreciada pelo Tribunal de origem, razão pela qual não pode este Tribunal proceder sua análise por ausência de prequestionamento (Súmulas n. 282 e 356 do STF). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NÃO APLICADA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCABÍVEL O USO DA REVISÃO CRIMINAL COMO RECURSO EXTEMPORÂNEO. FUNDAMENTO SUFICIENTE NÃO REBATIDO. SÚMULA 283/STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM FUNDAMENTO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DA QUANTIDADE DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A tese de impossibilidade de valoração negativa da quantidade de drogas para exacerbar a pena base e também justificar a negativa de aplicação da redutora do tráfico privilegiado não foi prequestionada. A matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem não foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação naquela instância. Incidência da Súmula 282/STF. 2. A Corte de origem asseverou que a revisão criminal tem fundamentação vinculada, estabelecida no art. 621 do Código de Processo Penal, não podendo ser usada para rediscutir matéria já julgada, como se fosse um recurso extemporâneo. Destacou, outrossim, que no caso a Defesa não demonstrou que a sentença foi contrária a evidência dos autos em relação ao não preenchimento dos requisitos autorizadores do reconhecimento do tráfico privilegiado e que não há provas novas a serem apreciadas. Tal fundamento, suficiente para manutenção do julgado, no ponto, não foi rebatido nas razões do recurso especial, o que atrai a vedação prescrita pela Súmula 283/STF. 3. Ainda que fosse possível superar os óbices de admissibilidade, verifica-se que a aplicação do benefício foi descartada na sentença transitada em julgado considerando a natureza e variedade das drogas apreendidas, além de ter reconhecido que o acusado fazia do tráfico seu meio de vida. A sentença frisa que foram apreendidos com o réu 11 tabletes de maconha, pesando 9,020Kg, 1 embrulho de cocaína pesando 49.63g, 700 ml de "cheirinho da Lolo", e uma arma de fogo calibre 38 e 6 munições intactas do mesmo calibre, material que foi transportado do Distrito Federal para Tocantins. Além disso, destaca que "a conduta do réu não é apenas de um transportador eventual, de única atuação, pois, segundo as testemunhas policiais, as informações é que o réu já tinha feito outros transportes de drogas". Desconstituir tais conclusões, como pretendido pela defesa, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável em sede de recurso especial, nos termos da súmula 7/STJ. 4. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.372.282/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS TRANSNACIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/6. MULA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. BIS IN IDEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em razão da condição de mula e do montante financeiro que seria auferido pelo agravante, o Tribunal de origem elegeu a fração de 1/6, pois demonstrado que o agravante cumpriu papel relevante para organização criminosa internacional. Tal montante encontra respaldo em precedentes desta Corte e sua revisão esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 1.1. Ainda, faltante o requisito do prequestionamento para análise da tese de bis in idem na fundamentação declinada pelo Tribunal de origem na escolha da fração do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.862.722/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.) Prosseguindo, com a manutenção da dosimetria da pena, não justifica a análise concernente a suposto cabimento de Acordo de Não Persecução Penal e de substituição da pena por restritiva de direitos. Em relação ao regime prisional inicial, confira-se a fundamentação apresentada no acórdão recorrido (grifo meu): "[...] Preserva-se o regime fechado a ambos, lembrando-se, que apesar de o STF ter reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no mais gravoso (HC nº 111.840/ES), a gravidade concreta da conduta - agentes que tinham em depósito, guardavam, transportavam e traziam consigo, quantidade e variedade de drogas de alto poder vulnerante, para fins do vil comércio -, é único a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o CP, art. 33, § 3º. Por fim, impertinente qualquer detração para fins de progressão - a ser deduzida perante o Juízo das Execuções -, não se podendo suprimir a instância, ofender o duplo grau de jurisdição e o princípio do juiz natural." (fl. 643) Verifica-se que o Tribunal de origem, devido à gravidade concreta do delito, decorrente da expressiva quantidade de droga, elemento que, inclusive, foi considerado desfavorável no julgamento das circunstâncias judiciais, fixou o regime fechado. Tal providência está em consonância com a jurisprudência desta Corte (grifo meu): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE PARADA. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DORGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. REGIME PRISIONAL FECHADO CORRETAMET FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte no julgamento do AgRg no HC n. 876.282/MS, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, publicado no DJe de 23/5/2024, decidiu que "no que se refere à busca pessoal e veicular, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, como no caso, em que um dos agravantes desobedeceu ordem de paradas dos policiais, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. 2. O pedido de desclassificação da conduta para a de uso de entorpecente esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. O Tribunal local se pautou na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para exasperar a pena-base do agravante, ponderando a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido - 209,3 gramas de maconha e 18,36 gramas de cocaína -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. 4. A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, D Je de 30/8/2024). 5. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela existência de circunstancia judicial negativa (quantidade da droga), mesmo quando a pena não supera 8 oito anos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.177.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025.) Por fim, a defesa sustenta que o recorrente foi preso em 21/5/2021. Já a sentença condenatória foi prolatada no dia 9/7/2022 e impôs a pena de 7 anos de reclusão. Dessarte, mostra-se inócua, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), pois, conforme se observa, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois a pena continuaria acima de quatro anos e o agravamento do regime está baseado na gravidade concreta do delito. Mutatis mutandis, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. RECURSO DESPROVIDO. [...] REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MODO MAIS SEVERO JUSTIFICADO. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a escolha do regime inicial deve considerar, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, do CP, as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prevê a preponderância da quantidade, nocividade e variedade do entorpecente apreendido na fixação da sanção. 2. Na espécie, fixada a pena no patamar de 8 anos de reclusão, a imposição do modo prisional fechado se justifica pela gravidade concreta do crime, evidenciada pela expressiva quantidade de droga apreendida, circunstância que também justifica a não aplicação da detração. Precedentes. 3. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1579425/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, NO CASO, PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] IV - Ainda que se considere que o paciente ficou preso preventivamente desde a prática delitiva (2/5/2015) até a prolação da r. sentença condenatória (1º/4/2016), ou seja, por cerca de 11 (onze) meses, o período de segregação cautelar não interfere na fixação do regime inicial, tendo em vista que a pena permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mesmo com a detração do tempo de prisão preventiva. Presente a agravante da reincidência, como dito, o regime fechado mostra-se mais adequado, sendo irrelevante para fins de determinação do regime inicial, no presente caso, eventual tempo de prisão preventiva. Habeas corpus não conhecido. (HC 389.960/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 1/6/2017, DJe 9/6/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nesta extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK