Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2207692/AL (2025/0124502-8)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
RECORRENTE: RAFAEL ARAUJO VIEIRA
ADVOGADOS: ANA NELY VIANA PEREIRA - AL011980
LIDIANE KRISTHINE ROCHA MONTEIRO - AL007515
MARCOS CESAR VIANA PEREIRA - AL020671
PERTTESSON ALCANTARA DE OLIVEIRA - AL021523
YASMIM LYZE CORRÊA BERNANDES CÂMARA - AL015908
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
CORRÉU: JOSE LUCILIO GOMES NETO
CORRÉU: JOSE MAELSON CARLOS DA ROCHA
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Rafael Araújo Vieira contra acórdão da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Alagoas que negou provimento à apelação criminal. O recorrente foi condenado, em primeiro grau, pelo delitos previstos no art. 121, §2º, I e IV, e art. 121, §2º, I e IV c/c art. 14, II, todos do Código Penal, praticados em 02/06/2014, à pena de 21 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 535-541). O acórdão manteve a condenação (e-STJ fls. 605-615). Fundamentou que a dosimetria da pena observou os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não havendo bis in idem na valoração do motivo torpe como agravante, e que a fração utilizada para exasperar a pena-base não necessita de critério matemático rígido, sendo legítima a discricionariedade judicial. O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, alegou violação ao art. 59 do Código Penal, decorrente da utilização de critério matemático mais gravoso para exasperação da pena-base, e requereu o redimensionamento da pena (e-STJ fls. 619-627). Afirmou que a sentença e o acórdão desconsideraram a compensação adequada das duas atenuantes e duas agravantes, especialmente a confissão espontânea. O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso especial (e-STJ fls. 652-657), em parecer assim ementado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (CONSUMADO E TENTADO). DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO RÍGIDO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA QUALIFICADORA COMO ELEMENTAR DO TIPO E OUTRA COMO AGRAVANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DEVIDA COMPENSAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e o recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação. A controvérsia cinge-se à legalidade da dosimetria da pena, sob a alegação de violação ao art. 59 do Código Penal. O recorrente sustenta a exasperação desproporcional da pena-base, sem a devida fundamentação para a fração de aumento adotada; e erro na compensação das circunstâncias na segunda fase da dosimetria. Por se tratar de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise. O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas entendeu pela manutenção da sentença sob o argumento de que a dosimetria da pena realizada foi bem fundamentada. A sentença, quanto ao crime consumado, na primeira fase da dosimetria da pena, fixou a pena-base 16 anos e 6 meses de reclusão, um aumento justificado por duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (o crime ter sido cometido na presença de crianças e contra uma criança de 2 anos de idade). Na segunda fase, a pena foi reduzida. Apesar de considerar apenas uma circunstância agravante, relacionada ao motivo do crime, que por si só aumentaria a pena, o juiz a compensou com a atenuante da menoridade (réu menor de 21 anos). Além disso, a confissão espontânea do acusado foi considerada uma atenuante adicional, o que levou à redução da pena para 13 anos e 9 meses de reclusão. Portanto, nesta etapa, os fatores que diminuíram a pena superaram o que a aumentava. Na terceira e última fase do cálculo, não foram identificadas causas de aumento ou de diminuição da pena. Por essa razão, a pena intermediária, fixada na fase anterior, foi tornada definitiva. E quanto ao crime tentado, na primeira fase, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal de 12 anos de reclusão. Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada. O juiz identificou novamente apenas uma circunstância agravante (o motivo do crime), que por si só aumentaria a pena. No entanto, esse aumento foi neutralizado ao ser compensado com a atenuante da menoridade do réu. Embora houvesse uma segunda atenuante (a confissão), ela não pôde ser aplicada para reduzir a pena quanta ao crime tentado, pois a Súmula 231 do STJ impede que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal nesta fase, mantendo-se assim os 12 anos. Na terceira fase, a pena foi finalmente definida. Por se tratar de um crime tentado, a lei obriga a diminuição da pena. Contudo, o juiz aplicou a menor redução possível, de 1/3 (um terço). O motivo para não conceder uma diminuição maior foi o fato de que o acusado percorreu todo o caminho para a execução do crime e chegou a atingir a vítima, ou seja, a consumação do delito esteve muito próxima de ocorrer. Com isso, a pena final foi fixada em 8 anos de reclusão. Aplicado o cúmulo material a pena final foi fixada em um total de 21 anos e 9 meses de reclusão. Constou da fundamentação do acórdão recorrido (e-STJ fls. 610, 613): Com efeito, no que pertinem às circunstâncias judiciais, depreende-se que somente na primeira fase da dosimetria da pena relativa ao delito consumado (art. 121, §2º, I e IV, do CP), as circunstancias e consequências do crime foram valoradas em desfavor do réu, conjuntura em que o magistrado sentenciante fixou a pena base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão. (...) Em verdade, baseando-se nos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, quando da análise dos limites previstos pelo legislador no tipo penal, deve ser levado em consideração não só o número das circunstâncias judiciais valoradas de forma negativa na primeira fase, como também as peculiaridades do caso concreto, como se verifica na espécie. notadamente pela tenra idade da vítima levada à óbito. (...) Portanto, constato que deve permanecer a valoração em desfavor do recorrente, pois, em que pese alertado pela genitora da vítima, o réu deflagrou disparos de arma de fogo na presença de crianças no local, seguindo seu intento criminoso, cujas circunstâncias extrapolam às normais da espécie. Quanto às consequências do crime, constato que a avaliação do magistrado sentenciante merece ser mantida, porquanto vitimou uma criança de apenas 02 (dois) anos de idade, interrompendo seu crescimento e uma vida repleta de possibilidades e perspectivas. Logo, mantenho a valoração negativa do referido vetor. Analisando os pontos levantados pelos recorrentes, verifica-se que o julgador motivou a dosimetria de forma correta e abalizada, inclusive em relação as circunstâncias judiciais, decerto que a rejeição do pedido formulado pela Defesa é providência que se impõe. Sob a mesma ótica, o redimensionamento das penas intermediárias fixadas pelo Juízo a quo não merece prosperar. Isso porque, depreende-se que o julgador não incorreu em bis in idem ao agravar a pena por motivo torpe, em observância ao art. 61, II, "a" CP, haja vista que o Conselho de Sentença reconheceu duas qualificadoras do delito de homicídio imputado ao réu, sendo plenamente possível a valoração de uma delas para agravar a pena, na segunda fase da respectiva dosimetria. (grifei) O recorrente alega utilização de critério matemático mais gravoso para exasperação da pena-base, e afirma que a sentença e o acórdão desconsideraram a compensação adequada das duas atenuantes e duas agravantes, especialmente a confissão espontânea. Em ordem jurídica, procedo à análise da pena-base quando ao crime consumado. A pena mínima é de 12 anos, e a sentença fixou a pena-bsae em 16 anos e 6 meses. Portanto, a pena foi exasperada em uma fração aproximada de 3/8 sobre o mínimo legal, pela existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime e consequencias do crime). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, ausente flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostra-se desnecessário. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRIME ANTERIOR À PRÁTICA DELITIVA. TRÂNSITO EM JULGADO ENTRE OS FATOS E A SENTENÇA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. Precedentes. 4. A restrição à liberdade das vítimas, as quais foram mantidas presas dentro do estoque da loja por tempo juridicamente relevante, tendo sido soltas por outra vítima, depois dos agentes terem deixado o estabelecimento comercial, evidencia a incidência da causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, V, do CP. 5. As instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência das causas de aumento do concurso de agentes e da restrição à liberdade das vítimas, aplicaram a fração de 3/8 para majorar a pena, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Isso por que as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o concurso de três agentes, os quais diziam que estavam portando armas de fogo, com a restrição à liberdade das vítimas - duas funcionárias e mais alguns clientes do estabelecimento comercial -, as quais foram abordadas dentro da loja e levadas para o depósito, tendo lá sido mantidas por todo o período da empreitada criminosa, e soltas, quando da fuga dos agentes, por outra vítima, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes do crime de roubo. (...) 8. Writ não conhecido. (HC n. 553.521/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020.) (grifei) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. APLICAÇÃO DO QUANTUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 3/8 (TRÊS OITAVOS). POSSIBILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "[...] o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp n. 1.430.71/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). IV - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal. V - Quanto as majorantes do roubo, nos termos da Súmula n. 443/STJ, "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". VI - Na hipótese, verifica-se dos trechos acima colacionados que o v. acórdão impugnado exasperou a pena na fração de 3/8 (três oitavos) com base na gravidade concreta do delito perpetrado pelo paciente, onde a pistola utilizada no crime, além de ser engatilhada, foi apontada diretamente para a cabeça da vítima, expondo sua interguidade física a um grau elevadíssimo de risco, restando, assim, devidamente justificado o patamar fixado pelo Tribunal a quo. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 520.193/RJ, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 21/10/2019.) (grifei) A defesa alega que o cálculo da pena está equivocado, pois duas agravantes e duas atenuantes teriam sido compensadas de forma incorreta, conforme se extrai do recurso especial às fls. 625: "Logo se percebe que existe duas atenuantes e duas agravantes devendo se compensarem.". No entanto, o que de fato ocorreu foi a compensação de apenas uma agravante (motivo torpe) com uma atenuante (réu menor de 21 anos). A segunda atenuante (confissão espontânea) não foi usada na compensação; em vez disso, por ser considerada preponderante na forma do art. 67 do Código Penal, foi aplicada para reduzir a pena em 1/6. Aliás, o pedido de plena compensação formulado pela defesa é mais gravoso ao réu do que o aplicado nas instâncias ordinárias. Com relação à diminuição da pena em 1/6 devido à confissão, é importante esclarecer que a lei não impõe valores exatos. O Código Penal deixa a critério do juiz a decisão sobre o quanto aumentar ou diminuir a pena em função de circunstâncias agravantes ou atenuantes. A única exigência é que essa decisão seja fundamentada, razoável e proporcional. Em casos semelhantes: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, §4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. MANUTENÇÃO. PAPEL PREPONDERANTE NA CONDENAÇÃO. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. 3. A confissão espontânea, sendo atributo da personalidade do agente, deve ser tida como preponderante, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). Assim, no concurso entre a atenuante da confissão espontânea e a agravantes de natureza objetiva (como no caso, a idade da vítima superior a 60 anos), a pena deve aproximar-se do limite indicado pela circunstância preponderante, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Nesse sentido: HC 360.168/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 30/04/2018. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.123.676/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.) (grifei) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTEMPESTIVO. PRAZO DE 5 DIAS. NÃO OBSERVÂNCIA. ART 39 DA LEI N. 8.038/90. ART. 258 DO RISTJ. ART. 798 DO CPP. DEFENSOR DATIVO. PRAZO SIMPLES PARA RECORRER. CONVÊNIO ENTRE A OAB E A DEFENSORIA PÚBLICA. IRRELEVANTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O prazo para interposição de agravo regimental, em matéria penal, é de 5 dias, nos termos do art. 258, caput, do RISTJ. Ademais, os prazos, no processo penal, são contínuos e peremptórios, conforme dispõe o art. 798, caput, do CPP. 2. Na espécie, a decisão monocrática agravada foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 25/10/2023 (quarta-feira), considerando-se publicada em 26/10/2023 (quinta-feira), conforme certidão de e-STJ fl. 856. O defensor dativo, por sua vez, foi intimado em 31/10/2023 (terça-feira), consoante certidão acostada à e-STJ fl. 863, de modo que, considerando a ausência de expediente forense no âmbito desta Corte Superior nos dias 1º e 2/11/2023, o prazo para interposição do agravo regimental se iniciou em 3/11/2023 (sexta-feira) e findou em 7/11/2023 (terça-feira). Não obstante, o recurso foi interposto apenas em 13/11/2023, sendo, portanto, manifestamente intempestivo. 3. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o prazo em dobro para recorrer, previsto no art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, só é devido aos Defensores Públicos e àqueles que fazem parte do serviço estatal de assistência judiciária, não se estendendo a prerrogativa aos defensores dativos, porquanto não integram o quadro do serviço de assistência judiciária gratuita do Estado, sendo irrelevante a existência de convênio previamente celebrado com o órgão público. Precedentes. 4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade quanto à fração de redução aplicada em relação à atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 5. O Código Penal, de fato, não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 6. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6, e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6, devem ser devidamente fundamentados. 7. Na hipótese vertente, diante da não apresentação de motivação concreta pelas instâncias ordinárias, a fração de redução decorrente do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea deve ser alterada para 1/6. 8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para alterar para 1/6 a fração de redução da pena relativa à atenuante da confissão espontânea, redimensionando a reprimenda definitiva do recorrente para 13 anos e 7 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.441.697/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) (grifei) Portanto, existindo duas circunstâncias atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa), e sendo reconhecida a incidência de apenas uma agravante na segunda fase (motivo torpe), não há como valorar as agravantes e atenuantes em igual proporção, fazendo bem a sentença e o acórdão recorrido, sem necessidade de reforma. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)