Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2001968/SP (2022/0141215-0)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
RECORRENTE: LUIS BETTIO
ADVOGADOS: HUGO ANDRADE COSSI - SP110521
ACÁCIO DONIZETE BENTO - SP201317
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LUIS BETTIO, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação Criminal n. 0000120-43.2018.4.03.6127, assim ementado (fl. 495): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. PRINCÍPIO DA INSIGINFICÂNCIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1. O ANPP não é cabível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019 depois que houve o recebimento da denúncia. Entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a importação irregular de cigarros configura o crime de contrabando, e não o de descaminho, e, por isso, não é possível a aplicação do princípio da insignificância. 3. Não há que se falar em erro de tipo ou de proibição porque, ao ser interrogado em juízo, o réu admitiu ter consciência da ilicitude da sua conduta. 4. Valor da prestação pecuniária reduzido. 5. Apelação parcialmente provida. No recurso especial, a defesa, preliminarmente, aduz a possibilidade de oferta de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. Em seguida, aponta a existência de dissídio jurisprudencial quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso. Ato seguinte, alega a violação do art. 21 do Código Penal, sob a tese de que o acusado teria incorrido em erro de proibição, pois não teria ciência da ilegalidade de seu ato. Finalmente, aponta a violação do art. 44 do Código Penal, sob a tese de que a pena alternativa deveria ser apenas de multa, considerando que a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal. Afirma, ainda, que a pena de prestação de serviços à comunidade é inadequada ao caso, considerando a idade do acusado. Alternativamente, aduz que a pena de prestação pecuniária deve ser estabelecida em um salário mínimo, pois a pena de reclusão foi fixada no mínimo legal. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência, a fim de que seja proposto ANPP, ou o recorrente seja absolvido. Subsidiariamente, pede a alteração das penas restritivas de direitos. Oferecidas contrarrazões (fls. 551/567), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 568/572). O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento da insurgência e, nessa extensão, pelo não provimento, nos termos da seguinte ementa (fl. 585): PENAL e PROCESSUAL PENAL. REsp. Contrabando. Pedido de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/19 (ANPP). Impossibilidade. Denúncia recebida antes do início da vigência da Lei nº 13.964/19. Afastamento da incidência do princípio da insignificância. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Ademais, decisão recorrida que se encontra em consonância com a jurisprudência desse STJ. Óbice da Súmula nº 83/STJ. Erro de proibição afastado pelas instâncias ordinária. Desconstituição do entendimento que demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Pleitos de substituição das penas restritivas de direito e de redução da pena de multa. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. Novamente, óbice da Súmula nº 7/STJ. Conhecimento parcial do recurso especial e, nessa extensão, não provimento do recurso. É o relatório. Preliminarmente, esclareço que, considerando o atual estágio do processo (sem trânsito em julgado) e a tese fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 185.913, o Ministério Público Federal foi intimado para se manifestar a respeito da possibilidade de proposta de ANPP (fl. 600). Dada a recusa injustificada do órgão acusador (fls. 637/640), o recorrente foi intimado para manifestação a respeito do interesse na adoção da medida prevista no art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Transcorrido o prazo sem qualquer manifestação da defesa (fl. 665), de rigor o prosseguimento do feito, com o exame do recurso especial. Inicialmente, observo que insurgência fundada na alínea c (art. 105, III, da Constituição Federal) é inadmissível, pois a divergência jurisprudencial não foi comprovada nos moldes regimentais. Ora, quando o recurso se fundar em dissídio jurisprudencial, além da indicação do dispositivo legal interpretado de forma divergente, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou, ainda, com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ). No caso dos autos, o recorrente, além de não indicar com precisão o dispositivo legal objeto de divergência, não procedeu ao indispensável cotejo analítico, na medida em que não demonstrou, de forma analítica, a identidade fática e a divergência supostamente verificada entre o acórdão impugnado e aqueles indicados como paradigmas, limitando-se a transcrever ementas. A propósito, confiram-se: AgInt no PUIL n. 4.596/SP, Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, DJEN de 20/5/2025; AgRg no REsp n. 2.398.933/SP, Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe 5/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.688.359/MG, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 4/11/2024. Sobre o reconhecimento de erro de proibição, do acórdão recorrido extraem-se os seguintes fundamentos (fl. 494 - grifo nosso): [...] Erro de tipo. Não há que se falar em exclusão do dolo por ter o réu incidido em erro de tipo ou de proibição porque, ao ser interrogado em juízo (ID 158405855), o apelante disse que "tinha os cigarros estrangeiros para agradar aos seus clientes, que queriam cigarros mais baratos; que sabia que a mercadoria era proibida, que adquiriu a mercadoria sem nota, alegou ainda que todo mundo vende". [...] Como se observa do trecho acima, o Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva, porquanto o próprio réu admitiu a ciência da proibição de aquisição e venda dos cigarros. Assim, para alterar tal conclusão, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido, confira-se: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS "CAÇA-NÍQUEIS" EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DOLO. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. DESPROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido entendeu pela presença dos indícios de autoria e prova de materialidade, corroborados pela perícia e pela representação fiscal das autoridades fazendárias, a configurar, em um primeiro momento, a prática de contrabando. Concluir de forma diversa, enseja o exame aprofundado do material fático-probatório, vedado em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ. 2. A avaliação de teses como a de erro de tipo ou de erro de proibição demanda necessariamente dilação probatória. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.567.442/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/6/2016 - grifo nosso). No que tange às penas alternativas fixadas, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fl. 495 - grifo nosso): [...] A defesa pede apenas a modificação das penas restritivas de direitos fixadas em substituição à pena privativa de liberdade. Com parcial razão a defesa. Não há como substituir-se a pena privativa de liberdade apenas por multa porque a pena aplicada foi superior a um ano de reclusão. A fixação de prestação de serviços à comunidade é adequada porque tem caráter ressocializador, não cabendo ao apenado escolher que tipo de pena restritiva de direitos irá cumprir. No caso, a pena de prestação de serviços à comunidade mostra-se adequada à vista do fato em razão do qual houve a condenação e desempenha, de forma muito eficiente, a função reparatória e de prevenção geral e especial (individual) da sanção penal, máxime quando a outra pena substitutiva imposta é de prestação pecuniária. Em relação a esta (prestação pecuniária), no entanto, tem parcial razão a defesa. O juízo a fixou em 10 (dez) salários mínimos. No entanto, ao ser interrogado em juízo (ID 158405855), o réu disse que sua renda mensal era de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de aposentadoria, e de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais) por conta de sua atividade comercial. Assim, o valor fixado mostra-se um tanto elevado, razão pela qual o reduzo para o valor equivalente a dois salários mínimos (vigentes na data do pagamento), mantida a destinação fixada na sentença. [...] Não há qualquer reparo a ser feito no acórdão recorrido. Primeiro, porque o art. 44 do Código Penal prevê, expressamente, que as penas superiores a 1 ano devem ser substituídas por duas restritivas de direitos. Segundo, porque não cabe ao réu eleger a pena alternativa que melhor lhe convém, tal escolha fica a cargo do julgador no âmbito da discricionariedade vinculada. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ESCOLHA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que, "fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal" (AgRg no HC n. 480.656/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/2/2019, DJe 8/3/2019). 2. Ademais, o julgador está autorizado a escolher quais medidas restritivas de direitos serão aplicadas ao caso concreto, desde que a escolha seja feita mediante apresentação de fundamentação adequada, tal como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 644.527/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 22/4/2021 - grifo nosso). Por último, quanto ao valor da prestação pecuniária, a insurgência carece de condições de admissibilidade, notadamente porque é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, e as respectivas frações, bem como, analisar o quantum adequado a ser fixado a título de prestação pecuniária, com base nas condições econômicas do acusado, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgInt no AREsp n. 1.153.559/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/12/2017 – grifo nosso). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR