Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2201706/RS (2025/0081239-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: BRENON PEDROZO DA FONSECA
ADVOGADO: LUANA PONTES HUBNER - RS103226
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (e-STJ fls. 628/643), fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 598/599): APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. A prova produzida revela a existência do crime de tráfico de drogas e a autoria dos fatos na pessoa do réu, tendo em vista a apreensão de cocaína e crack em quantidade penalmente relevante, além de arma de fogo municiada, balança de precisão e de dois rádios portáteis na ocasião da prisão em flagrante do acusado. Intenção de comercialização das drogas é evidenciada pela quantidade e pela diversidade dos entorpecentes, bem ainda pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pelos Policiais Civis em Juízo. VALIDADE DO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU. Em linha de princípio qualquer pessoa pode ser testemunha, conforme dicção do artigo 202 do Código de Processo Penal, rememorando-se que no sistema processual penal brasileiro não há prova tarifada, o que, anote-se, não vem prejudicado pelas restrições previstas nos artigos 206 a 209 do Código de Processo Penal. Nesta linha, pois, não estão impedidos de depor os policiais civis e militares em razão de suas funções, competindo ao juiz a avaliação da credibilidade de suas declarações em exercício do princípio do livre convencimento motivado. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. Possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado no caso. Circunstâncias concretas do fato criminoso que não evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas ou a sua vinculação a organizações criminosas. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A ABSORÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELA MAJORANTE ESPECÍFICA PREVISTA NO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. Demonstrado que o réu estava praticando o crime de tráfico de drogas, portando arma de fogo e munições em via pública, bem ainda que a apreensão dos artefatos bélicos se deram no mesmo contexto da apreensão das drogas ilícitas, verificado está que o porte da arma de fogo e munições foi crime-meio para a prática do crime-fim consistente no tráfico de drogas. Caracterizada, portanto, a majorante prevista no inciso IV do Art. 40 da Lei de Drogas e não os crimes autônomos previstos no Estatuto do Desarmamento. APENAMENTO. PLEITO DA DEFESA DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA DO RÉU EM RELAÇÃO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM VERIFICADO. ACOLHIMENTO. PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA. Na linha do que vem decidindo as Cortes Superiores, a utilização da quantidade e natureza do entorpecente para a exasperação da pena-base e para a modulação da fração referente à minorante prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, caracteriza bis in idem, razão pela qual foi redimensionada a fração de diminuição da pena do réu para 2/3 e, consequentemente, a pena privativa de liberdade do réu. REGIME CARCERÁRIO. ABRANDAMENTO. Considerando a pena aplicada, o regime inicial para o cumprimento da pena passa a ser o aberto, forte na alínea "c" do § 2º, do Art. 33 do Código Penal. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. Preenchidos os requisitos do Art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. VIABILIDADE. A pena de multa deve guardar proporção à pena privativa de liberdade aplicada, em observância ao Art. 43 da lei 11.343/06, razão pela qual vai reduzida para 225 dias-multa à razão unitária mínima. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Diante das alterações promovidas no apenamento do réu e a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena, não se revela mais necessária a segregação cautelar do apelante, podendo ele aguardar o trânsito em julgado em liberdade. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDA. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 620/622). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 628/643), alega a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Sustenta o afastamento do benefício do tráfico privilegiado, em razão da dedicação do acusado ao crime, tendo em vista que, além da droga, também foram apreendidos apetrechos da traficância, quais sejam, balança de precisão, dois rádios portáteis e um carregador de rádio portátil e, ainda, um revólver de calibre.38, um carregador de pistola calibre 9mm. Não tendo sido apresentadas contrarrazões, o recurso foi admitido (e-STJ fls. 651/655), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo conhecimento e provimento do recurso especial, para afastar da pena do recorrido a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 668/675). É o relatório. Decido. O recurso merece acolhida. Busca-se o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Na espécie, o Tribunal a quo manteve o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 595): O réu é primário e não possui antecedentes criminais, conforme se verifica da sua certidão de antecedentes acostada aos autos originários (evento 85, CERTANTCRIM1). As circunstâncias concretas do fato criminoso, por sua vez, não são suficientes a evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas, tampouco indicam a sua vinculação à organização criminosa, cumprindo registrar que a quantidade de droga apreendida embora não seja ínfima, também não é expressiva a ponto de justificar o afastamento da privilegiadora. Contudo, pela leitura do acórdão recorrido, foram apresentados outros elementos suficientes a justificar a dedicação do acusado à traficância. Salienta-se, no ponto, que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ. No presente caso, a Corte de origem, ao analisar a conduta delitiva do acusado, consignou que, consta no auto de apreensão que foram apreendidos dentro da sacola que o réu Brenon trazia consigo, ao total, 140 eppendorfs contendo cocaína, uma porção pesando aproximadamente 85 gramas de cocaína, treze porções de crack, duas pedras de crack pesando aproximadamente 86 gramas, um revólver de calibre.38, um carregador de pistola calibre 9mm., além de uma balança de precisão, dois rádios portáteis e um carregador de rádio portátil (e-STJ fls. 593). Assim, verifica-se a dedicação do recorrido à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito, com a apreensão de apetrechos da traficância, quais sejam, balança de precisão, dois rádios portáteis e um carregador de rádio portátil e, ainda, um revólver de calibre.38 e um carregador de pistola calibre 9mm, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. Precedentes: AgRg no HC n. 875.460/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; AgRg no HC n. 816.933/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023; AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023; AgRg no HC n. 776.528/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022; AgRg no REsp n. 1.961.256/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da possibilidade da valoração da apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PRECEDENTES. 1. No caso, ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), as instâncias ordinárias sopesaram tanto a natureza e a quantidade de drogas quanto as circunstâncias do flagrante - apreensão de arma de fogo -, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do paciente a atividades criminosas. [...] 5. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 720.065/CE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 108 DO CP. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO FUNDAMENTO DE AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO NO TRÁFICO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 2. Não é ilegal a valoração da arma de fogo com numeração suprimida como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que também não se altera pela prescrição do delito de porte ilegal de arma de fogo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 512.404/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 10/9/2019). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DUPLA VALORAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO ALIADO A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. MODO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na apreensão de armas de fogo e de munições, no contexto da prisão em flagrante de posse de substâncias entorpecentes, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de entorpecentes, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...] 6. Habeas corpus não conhecido (HC n. 432.640/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 2/5/2018). No presente caso, houve o reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, o que corrobora sua dedicação à atividade criminosa. Assim, comprovada a dedicação do acusado a atividade criminosa, deve ser afastado o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, afastado o benefício do tráfico privilegiado, fica a reprimenda do acusado em 6 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, para o delito de tráfico. No que tange ao regime de cumprimento da pena, não obstante a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal, fixo o regime inicial semiaberto, em simetria ao parâmetro utilizado na origem, que teve por base apenas o quantum da condenação (art. 33, § 2º, alínea "b", do CP). A fixação da reprimenda acima de 4 anos afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do CP. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, para afastar o benefício do tráfico privilegiado, redimensionando a pena de BRENON PEDROZO DA FONSECA para 6 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 600 dias-multa, para o delito de tráfico, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA