Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2160574/SC (2024/0267087-2)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: COMPANHIA CATARINENSE DE AGUAS E SANEAMENTO CASAN
ADVOGADOS: OSVALDO CEDÓRIO DOS SANTOS JÚNIOR - SC032626
BRUNO ANGELI BONEMER - SC031266B
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO: MATHEUS SALINO FERRARO
RECORRIDO: LUCAS DE CARVALHO FERREIRA
RECORRIDO: MAQUELY JOANA CARDOSO
RECORRIDO: IGOR DE AZEVEDO XAVIER SARAIVA
ADVOGADO: VAGNER MEZZADRI - SP439322
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recursos Especiais interposto por COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO - CASAN e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 946e): APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL N. 001/2022 DA CASAN. ORDEM CONCEDIDA NA ORIGEM. DETERMINAÇÃO PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA RESPEITE O PERCENTUAL MÁXIMO DE 20%, ÀS VAGAS RESERVADAS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE DEVE OBSERVAR AS CONDIÇÕES QUE AFETAM O PODER PÚBLICO, NO GERAL, AO DEFINIR OS CRITÉRIOS DOS CERTAMES PARA SELEÇÃO DE SERVIDORES E EMPREGADOS. TETO DA PORCENTAGEM ASSEGURADA QUE DECORRE DO DECRETO N. 9.508/2018, COMPLEMENTADO PELO ART. 5º, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990, A FIM DE ATINGIR O DEFINIDO NO ART. 93, DA LEI N. 8.213/1991. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, a CASAN, aponta ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: (i) - Arts. 1.022, I e II do CPC - mesmo instado a se pronunciar/prequestionar pontos omissões e contradições no acórdão recorrido, rejeitou os embargos declaratórios, persistindo, assim, tais vícios; e (ii) Arts. 5º, § 2º da Lei n. 8.112/1990 e 4º e 5º da LINDB- tratando-se de vagas celetistas de emprego oferecidas por sociedade de economia mista estadual, não há que se falar em aplicação de lei que disciplina a carreira de servidores federais; (iii) Arts. 18 do CPC, 93, IV da Lei n. 8.213/1991, 8º, 34, caput e § 1º, 35, e 37, § único, I da Lei n. 13.146/2015 e art. 3º, IV, c da Lei n. 12.764/2012 - a decisão ignora os fins sociais das normas destinadas às pessoas com deficiência, inviabilizando o atendimento da cota legal de 5%. Por sua vez, o Ministério Público Estadual sustenta que não se pode fixar um percentual máximo para vagas reservadas às pessoas com deficiência em concurso público realizado por empresa pública, em razão da negativa de vigência ao art. 2º, § 2º, da LINDB, e aplicabilidade da Lei n. 17.292/2017, de Santa Catarina. Defende, ainda, omissão no acórdão quanto à aplicabilidade do art. 2º, §2º, do Decreto-Lei n. 4.657/1942. Com contrarrazões (fls. 583/591e), o recurso foi admitido (fl. 598e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O CPC considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas no art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do estatuto processual impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO EXAMINOU O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA EM VIRTUDE DA INCIDÊNCIA À ESPÉCIE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO. SÚMULA N. 315/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS INEXISTENTES. I - Os embargos não merecem acolhimento. Se o recurso é inapto ao conhecimento, a falta de exame da matéria de fundo impossibilita a própria existência de omissão quanto a esta matéria. Nesse sentido: EDcl nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.337.262/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 21/3/2018, DJe 5/4/2018; EDcl no AgRg no AREsp 174.304/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 23/4/2018; EDcl no AgInt no REsp 1.487.963/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 7/11/2017. II - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade; eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material. III - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016). IV - O acórdão é claro e sem obscuridades quanto aos vícios indicados pela parte embargante, conforme se confere dos seguintes trechos: Mediante análise dos autos, verifica-se que o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência, no ponto, da Súmula n. 7/STJ. Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." V - Nesse mesmo sentido trago à colação julgado desta Corte Especial: AgInt nos EREsp n. 1.960.526/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023. VI - A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada, o que, a toda evidência, não retrata a hipótese dos autos. Nesse sentido: E Dcl no AgInt no RMS 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017; EDcl no REsp 1.532.943/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017. VII - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.991.078/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023). No caso, os recorrentes sustentam omissões relevantes no acórdão. Todavia, o tribunal a quo resolveu se manifestou sobre a controvérsia nos seguintes termos (fls. 394/395e): O ingresso nos quadros da Administração, seja direta ou indireta, depende de concurso para a investidura nos cargos e empregos públicos. É norma de envergadura constitucional, que emana do art. 37, inc. II, da Carta Magna e atende os postulados da impessoalidade, moralidade, eficiência entre outros, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Na lição doutrinária, "a escolha dos agentes públicos sempre foi questão política relevante, e continuará sendo, porque importa à definição do sistema e do regime de governo, influindo nas relações entre a Administração e os administrados. O tema está entre os mais genuinamente constitucionais. Esteve presente em todas as nossas Constituições. Implica opção que o Documento Político Fundamental deve resolver. Em Estado de Direito, o concurso público é instrumento democrático porque, estimulando o critério do mérito, garante igualdade de acesso aos cargos e empregos do Estado para quantos se comprovem habilitados mediante procedimento seletivo aberto a todos" (BONAVIDES, Paulo, MIRANDA, Jorge, AGRA, Alberto de Moura. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, fl. 738 - g. n.). Nesse mesmo rumo, o Supremo Tribunal Federal tem assente em sua jurisprudência, inclusive em relação as sociedades de economia mista, que: (...) Ademais, registre-se que, não obstante a possibilidade de a Administração lançar concurso com exigências específicas em razão do cargo em disputa (Súmula 683/STF), forçoso concluir que a natureza jurídica da entidade pública é, por si só, irrelevante para a definição dos critérios de seleção de servidores ou empregados públicos. Dito de outro modo, não há qualquer fonte normativa que permita à sociedade de economia mista (ou qualquer outra entidade da administração pública indireta) realizar concurso público, em condições díspares daquelas que afetam o Poder Público em geral. Não se olvida que as "estatais" que exploram atividade econômica, justamente pela ínsita sujeição a um regime de concorrência de mercado, gozam de determinados privilégios, não extensíveis às demais esferas da Administração, como, por exemplo, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, de que tratam os arts. 29 e 30 da Lei n. 13.303/2016. Todavia, corolário do significado do princípio da legalidade para a Administração Pública, o gestor está autorizado a fazer (ou deixar de fazer), somente aquilo que expressamente previsto em lei. Quanto ao que interessa, a própria Constituição Federal preceitua que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos, para as pessoas portadoras de deficiência (art. 37, inc. VIII). Referido dispositivo estabelece um direito que, por óbvio, não é autoexecutável, tampouco se pode exigir de imediato. Está expresso que a lei reservará o percentual e, nesta extensão, conclui-se tratar de norma de eficácia limitada. Na esteira da efetivação deste direito constitucionalmente assegurado, o Decreto n. 9.508/2018 - que dispõe sobre a reserva de vagas às pessoas com deficiência em concursos públicos federais da administração direta e indireta - revogou os arts. 37 ao 43 do Decreto n. 3.298/1999, de sorte que, para os fins aqui perseguidos, a norma federal vigente estabelece o seguinte: (...) Ou seja, a obrigação de a empresa pública reservar percentual de vagas às pessoas com deficiência em concursos públicos, decorre do Decreto n. 9.508/2018, complementado pelo conteúdo da Lei 8.112/90, devendo se buscar atingir os percentuais constantes no art. 93 da Lei 8.213/1991. Em Santa Catarina, a Lei Estadual n. 12.870/2004, que dispõe sobre a política Estadual para promoção e integração social da pessoa portadora de necessidades especiais, determina: Art. 35. Fica assegurado à pessoa portadora de necessidades especiais o direito de se inscrever em concurso público, processos seletivos ou quaisquer outros procedimentos de recrutamento de mão-de-obra, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo ou emprego público cujas atribuições sejam compatíveis com a necessidade especial de que é portador. § 1º O candidato portador de necessidades especiais, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente. Feito este introito, percebe-se, sem maior esforço, que a legislação infraconstitucional que regulamenta o art. 37, inc. VIII da CF, justamente pela mens legis que permeia seu conteúdo, estabelece políticas de inclusão social, criando parâmetros mínimos para efetivação do direito ali insculpido. A partir daí, isoladamente considerada a premissa, poder-se-ia conjecturar que em concursos públicos, seja para entidades da administração direta ou indireta, exploradoras ou não de atividade econômica, haveria liberdade para o administrador traçar as reservas de vagas indiscriminadamente, desde que respeitado, em todo caso, os percentuais de piso. Entretanto e respeitado entendimento contrário, não é esta a proposição normativa vigente. Isso porque, a Lei 8.112/1990, que trata especificamente da questão, estabelece preceito diverso: deve ser assegurado ao portador de deficiência o direito de inscrição em concurso público - expurgando, portanto, qualquer obstáculo à concorrência do candidato PcD -, com expresso limite de 20% (vinte por cento) do total das vagas oferecidas no certame. Assevere-se que não há conflito de normas, pois justamente, o direito basal previsto no Decreto Federal n. 9.508/2018 e na Lei Estadual n. 12.870/2004, é legitimamente limitado, por norma de mesma hierarquia. Resta saber, então, se o dispositivo do art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/1990 abrange ou não, as sociedades de economia mista, sendo que a resposta, é positiva. É evidente, diante do debate realizado nos autos, que o regime jurídico dos servidores públicos federais, não se aplica aos empregados públicos, mormente ao se considerar que a Lei n. 9.962/2000 estabelece que "o pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho" (art. 1º do referido diploma). Entretanto, referida norma prevê especificamente, sobre a realização de concursos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista ("a contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego" -art. 2º do referido diploma). Nesta ordem de ideias, forçoso concluir que o disposto no art. 5º, § 2º da Lei 8.112/1990 não exclui o empregado público como servidor público em sentido amplo. Ali está inscrito um necessário limite que se pode (e deve) aplicar aos concursos públicos em geral, mormente ao considerar que a regra descrita no art. 37, inc. II da Constituição Federal, a qual está sujeita a Agravante e demais empresas estatais, dirige-se à investidura em cargos e empregos públicos! Com efeito, depreende-se da leitura da decisão que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e do cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.990.124/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 14.8.2023; 1ª Turma, EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.745.723/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 7.6.2023; e 2ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp n. 2.124.543/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 23.5.2023). In casu, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da demanda e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. No tocante à alegação de inobservância da legislação estadual e impossibilidade de fixação de percentuais estabelecidos na Lei n. 8.112/1990 em empresas públicas, verifico que o Tribunal de origem solveu a lide fundamentado nas disposições do art. 37, II da CF e na jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a matéria. Consignando, ainda, que a legislação estadual apenas dispõe sobre o percentual mínimo a ser observado. Desse modo, inviável o conhecimento do recurso nesse ponto, porquanto o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. Ademais, inviável rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. MANDATO ELETIVO. AUDITOR-FISCAL. REMUNERAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADO. SÚMULA N. 284/STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. 1. Caso em que o acórdão reconheceu que o agravado, ocupante de cargo de Auditor-Fiscal possui direito ao afastamento remunerado pelo período de seis meses para concorrer a cargo eletivo, bem como que a norma municipal que restringe o referido direito à licença remunerada viola a competência da União. 2. A controvérsia foi dirimida com fundamento constitucional, de modo que o recurso especial se apresenta inviável quanto ao ponto, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal. 3. A tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem com fundamento em legislação local impede o exame do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 280/STF. 4. A não indicação no recurso especial do normativo supostamente violado reflete carência de argumentação e conduz ao não conhecimento do recurso, pois não permite a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284/STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.159.990/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 12/12/2024.) DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE INCABÍVEL NA VIA ELEITA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTROVÉRSIA SOBRE O SUJEITO PASSIVO RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO. SÚMULA N. 280/STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não incorreu em omissão, tendo em vista que apreciou a questão relativa à responsabilidade da ora Agravante pelo pagamento do imposto objeto do aviso de cobrança, dando-lhe, porém, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. O Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 2. Consoante jurisprudência deste Sodalício, a via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República. 3. Embora a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, a análise da referida violação, no caso, não prescindiria do exame do direito local (Lei Estadual n. 7.098/1998 e Decreto Estadual n. 1.944/1989) sobre o qual está amparado o acórdão de origem e até mesmo as razões de apelo nobre, o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.794.623/MT, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) Quanto ao mais, a tese recursal defende a validade da disposição editalícia que assegurou a reserva de 50% das vagas para candidatos com deficiência. Como visto, o Tribunal estabeleceu o limite máximo de 20% em prol dos PcDs em alinhamento à orientação jurisprudencial desta Corte segundo a qual a necessidade de preservação de vagas dirigidas aos candidatos con deficiência adveio com o art. 37, VIII da CF/1988, reservando-se ao legislador ordinário a competência para reserva dos cargos e empregos públicos em percentual mínimo de 5% e máximo de 20% das vagas disponíveis no certame. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. PRETERIÇÃO. DIREITO Á NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. 1. O STJ entende pela inoponibilidade da garantia da coisa julgada às relações jurídicas continuativas na hipótese em que há substancial alteração no estado de fato ou de direito (AgInt no RMS n. 66.076/RS, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022). 2. Hipótese em que o presente mandado de segurança se centra em nova causa de pedir em relação aos outros dois mandamus, já que houve ao menos duas modificações de fato relevantes desde o trânsito em julgado das ações anteriores: a convocação de novos concorrentes - inclusive dois candidatos cotistas - e a expiração do prazo de validade do certame sem que tenha sido convocada pessoa com deficiência para o cargo e região aos quais concorreu o impetrante. 3. O Supremo Tribunal Federal reconhece que a exigência constitucional da reserva de vagas para portadores de deficiência se impõe ainda que a aplicação do percentual de vagas reservadas aos deficientes resulte em fração inferior, caso em que deve haver o arredondamento, a fim de garantir a eficácia do art. 37, VIII, da CF, bem como assegurar a isonomia de tratamento aos deficientes, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame, limite máximo estabelecido pela lei federal, havendo, na mesma linha, orientação do STJ. 4. O art. 12 do Decreto Estadual n. 13.141/2011, o qual dispõe que em havendo "coincidência na ordem de nomeação entre cotistas do programa de reserva de vagas para negros com pessoa portadora de deficiência, será convocado primeiramente aquele que obtiver maior pontuação na classificação geral do certame" deve ser interpretado no sentido de que haja alternância nas convocações (entre cotistas e pessoas com deficiência). 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 56.343/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.) RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO FIXADOS, RESPECTIVAMENTE, EM 5 E 20%, PELO DECRETO 3.298/1999 E PELA LEI 8.112/1990. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE QUE INDICA A IMPRESCINDIBILIDADE DE PREVALÊNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% QUANDO O TOTAL DE VAGAS NÃO PERMITE A OFERTA DE AO MENOS 1 POSTO DE TRABALHO SEM QUE EXTRAPOLE O REFERIDO PERCENTUAL, COMO NO CASO DOS AUTOS. POSIÇÃO À QUAL SE ADERE, DEVENDO, NO ENTANTO, SER OBSERVADA A PROPORÇÃO LEGAL SE SURGIDAS VAGAS SUFICIENTES AO LONGO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ESPECIAL DA UFRGS PROVIDO. 1. Discute-se nos autos o atendimento à regra de reserva de vagas de concurso público para os portadores de deficiência física, de modo a garantir, na hipótese, a oferta de 1 vaga, do total de 2, para pessoas com essa característica. A parte ré, ora recorrente, assevera que o pleito extrapola o comando legal que exige o máximo de 20% das vagas reservadas, defendendo que o número a ser disponibilizado aos deficientes é em relação ao total de vagas ofertadas no concurso, não para cada cargo. 2. A necessidade de preservação de vagas dirigidas aos candidatos portadores de necessidades especiais adveio com o art. 37, VIII da CF/1988, segundo o qual a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. 3. Com fundamento nessa norma, o Decreto 3.298/1999, em seu art. 37, §§ 1o. e 2o, assegurou à pessoa portadora de deficiência a reserva de percentual mínimo de 5% das vagas oferecidas, elevado até o primeiro número inteiro subsequente quando resultar em valor fracionado. 4. Por sua vez, o art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990 determina que às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. 5. Por certo os percentuais acima referidos se referem às vagas em cada cargo, sob pena de permitir situações extremas de oferta de vagas a portadores de necessidades especiais somente para os cargos de menor expressão, deturpando a função da referida política pública de inserção do detentor de deficiência no mercado de trabalho. Precedente do STF: RMS 25.666/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 3.12.2009. 6. A aplicação dos valores mínimos e máximos referidos no Decreto 3.298/1999 e na Lei 8.112/1990 não geram maiores problemas quando relacionados a concursos com número de vagas mais elevado. Por exemplo, para um cargo com 20 vagas, o mínimo seria de 1 posto de trabalho destinado aos portadores de necessidades especiais, e o máximo de 4 vagas. Seria, desse modo, mantida para a livre concorrência o total de 16 vagas. 7. O problema surge para os cargos de menor oferta de vagas, em que a ausência de vagas a PNE's deixaria de observar o percentual do Decreto 3.298/1999, e a sua previsão causaria o transbordamento do máximo de 20% estabelecido na Lei 8.112/1990. A título ilustrativo, seria o que ocorreria na hipótese de um concurso com 3 vagas; a reserva de uma delas, por si só, representaria aproximadamente 33% do total. 8. O tema já foi objeto de debate no Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do MS 26.310-5/DF, de relatoria do eminente Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO. Na oportunidade, a Suprema Corte fez prevalecer a necessidade de prestigiar o tratamento igualitário como regra, acima da política pública, quando esta extrapolar o limite máximo do art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990. 9. Enfrentando hipóteses de concursos cujo edital oferecia apenas 1 vaga para o cargo intentado, esta Corte Superior de Justiça seguiu o posicionamento do STF, afastando a reserva do único posto de trabalho disponível para a concorrência. Citem-se precedentes: RMS 38.595/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.11.2013; MS 8.417/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 14.6.2004. 10. A oferta de apenas 2 vagas indica que a reserva de uma delas, de fato, acarretará a desproporção combatida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, sendo certo, porém, que o eventual surgimento de vagas no período de validade do certame, em quantitativo que permita a observância do limite previsto na Lei 8.112/1990, deve garantir a nomeação do candidato PNE's primeiro colocado. 11. Recurso Especial da UFRGS provido, para reconhecer a legalidade da não nomeação do autor, enquanto não surgidas vagas suficientes a garantir que sua posse deixará de ofender o percentual máximo de 20% aos candidatos portadores de deficiência. (REsp n. 1.483.800/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018.) Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do recurso e, nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA