Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0024942-64.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0024942-64.2022.8.27.2729/TO
APELANTE: LAERTE BAECHTOLD (AUTOR)
ADVOGADO(A): GRACIELE MOCELLIN (OAB SP298303)
DECISÃO
Trata-se de recurso extraordinário interposto por LAERTE BAECHTOLD, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão prolatado pela 2ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça que negou provimento ao apelo interposto.
A ementa do acórdão foi redigida nos seguintes termos (evento 28):
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. IMPETRAÇÃO OCORRIDA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO NA ADC Nº 49/RN-STF. MANDAMUS NÃO INSERIDO NA RESSALVA À MODULAÇÃO OPERADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INAPLICABILIDADE DOS PRECEDENTES DO STJ (TEMA 259) E STF (TEMA 1099) E DA SÚMULA 166/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.
1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, consoante entendimento pacificado pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo (Tema nº 259) e Súmula nº 166, e pelo STF em repercussão geral (Tema nº 1.099), reafirmado na decisão de mérito da ADC nº 49/RN.
2. O Tribunal Pleno do STF, em 19/04/2023, julgou procedentes os embargos de declaração, para modular os efeitos da decisão de mérito da ADC nº 49, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (04/05/2021).
3. Assim, a despeito do entendimento jurisprudencial consolidado das Cortes Superiores sobre a matéria, há de ser observada a decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos foram modulados pelo STF em sede de embargos de declaração, de modo a resguardar o imposto já cobrado e as exações até o exercício financeiro de 2024, a fim de, nos termos do voto do Min. Relator nos embargos de declaração, afastar o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”; o que ensejaria um indesejável cenário de macro litigância fiscal”.
4. No caso em apreço, como a ação mandamental foi impetrada em 30/06/2022, ou seja, após a publicação do acórdão de julgamento do mérito da ADC nº 49/RN, e, portanto, não se enquadrada na ressalva posta, aplicam-se ao caso os efeitos prospectivos da modulação operada pelo Colegiado do STF em sede de embargos de declaração, motivo pelo qual a situação jurídica do impetrante se equipara a dos contribuintes que não questionaram judicial ou extrajudicialmente as exações, inexistindo, pois o direito líquido e certo invocado na inicial.
5. Recurso de apelação conhecido e não provido, em razão da modulação dos efeitos do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49/RN pelo STF, mantendo a sentença de primeiro grau, denegando a segurança pleiteada, por ausência de direito líquido e certo a amparar o pedido formulado. Remessa necessária não conhecida.
Após admissão e remessa dos autos à superior instância o feito retornou por ordem da Presidência do STF, em atenção ao Recurso Extraordinário com Agravo nº 1255885 analisado segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1099).
Pois bem.
Denote-se que o ponto central da insurgência recursal consiste em definir os efeitos da modulação proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, em que se fixou efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021, o que, segundo o recorrente, não seria o caso dos autos, uma vez que a demanda originária foi ajuizada após essa data.
Conforme já mencionado em diversos julgados, a matéria já foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 1.099) e de recurso repetitivo (Tema 259), tendo havido o transito em julgado em ambos os feitos.
Confiram-se as teses firmadas:
STJ: Tema Repetitivo 259 (REsp 1125133/SP):
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
STF: Tema 1099 (ARE 1255885):
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
Todavia, em recente julgamento ocorrido no dia 03/02/2025, com repercussão geral reconhecida (Tema 1367), o Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento de que a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos vale apenas a partir do exercício financeiro de 2024. A decisão, unânime, foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1490708.
Denote-se que ao julgar o recurso na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, o Tribunal decidiu que o entendimento só passaria a valer a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021).
No RE 1490708, o Estado de São Paulo questionou a decisão do Tribunal de Justiça local que aplicou a tese da não incidência de ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos de uma empresa importadora e exportadora de insumos agrícolas sem observar que esse entendimento só valeria a partir de 2024.
Em seu voto pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria e pela reafirmação do entendimento do Tribunal, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, ressaltou que desconsiderar a modulação dos efeitos temporais da decisão da ADC 49, além de violar a autoridade das decisões do Supremo, contraria a segurança jurídica e o equilíbrio fiscal que a justificaram.
A tese de repercussão geral firmada foi a seguinte (Tema 1367):
A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)
Segue a ementa do referido julgado:
Ementa: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”. (RE 1490708 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-038 DIVULG 11-02-2025 PUBLIC 12-02-2025)
Contudo, em consulta ao site do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que nos referidos autos há embargos declaratórios pendentes de julgamento, de modo que no tocante à referida modulação dos efeitos acima mencionada a questão ainda não foi definitivamente dirimida, razão pela qual se faz necessário aguardar o deslinde daquele feito, tendo em vista os consectários financeiros que serão gerados em decorrência do julgamento da lide na Corte Superior.
Nesse aspecto, verifico que um eventual encaminhamento dos autos ao órgão julgador de origem para aferição quanto à necessidade do juízo de adequação ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ainda depende da solução definitiva a ser conferida no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1367 (RE 1490708 RG), razão pela qual o sobrestamento dos presentes autos representam a melhor medida a ser adotada no momento.
Pelo exposto, com esteio no art. 1.030, inciso III, do CPC, determino o SOBRESTAMENTO dos autos até o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1367 (RE 1490708 RG-ED).
Ao NUGEPAC para acompanhamento, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Resolução n. 33/2021/TJTO.
Intimem-se. Cumpra-se.