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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 866826/RJ (2023/0401994-7) RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE: JANE BENTO VIANA INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JANE BENTO VIANA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação n. 0013438-08.2007.8.19.0014. Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4°, incisos II e IV, do Código Penal, às penas de 4 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicial semiaberto, e 49 dias- multa. Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal a quo proveu parcialmente o recurso para reduzir a pena para 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime prisional semiaberto, além de 20 dias-multa. Neste writ, a impetrante alega que a paciente sofre constrangimento, em razão da dosimetria da pena realizada pelas instâncias ordinárias. Assevera que a utilização da corrupção do menor como imputação autônoma e também como conduta social negativa implica indevido bis in idem. Aponta, ainda, a inadequação da utilização da pluralidade de agentes como circunstância judicial negativa, ao fundamento de que, no caso, apenas duas pessoas participaram a ação criminosa e a referida superioridade não foi exercida para reduzir a capacidade de resistência da vítima. Na segunda fase da dosimetria da pena, insurge-se contra a fração atribuída para aumento da pena em razão da reincidência é a qual não pode exceder 1/6, mesmo em se tratando de reincidência específica. Diante disso, pede, liminarmente, que a paciente aguarde em liberdade o julgamento da impetração e, no mérito, a redução da pena aplicada, tendo em vista os fundamentos acima expendidos. A liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 50-51). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, alternativamente, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 63-68). É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que julga a apelação é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a “causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais”. Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015. Entretanto, mesmo em flagrante inobservância ao sistema recursal, há possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício, caso se constate ilegalidade flagrante que comprometa ou ameace a liberdade de locomoção da paciente. Por esse motivo, passo ao exame das alegações contidas neste writ. Com a impetração do habeas corpus, busca-se, em síntese: (i) o afastamento da valoração negativa da conduta social e da “pluralidade de agentes” na primeira fase da dosimetria; e (ii) a aplicação da fração de 1/6 pela reincidência na segunda fase da dosimetria. Como é cediço, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, diante das particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais de flagrante ilegalidade, quando malferida alguma regra de direito, sem que seja necessária a análise detalhada de fatos e provas (Precedentes: AgRg no HC n. 837.081/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024; HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Urge frisar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao direito. Assim, é possível até mesmo que o julgador fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente 1 (uma) das 8 (oito) circunstâncias judiciais indicadas no referido dispositivo, desde que haja fundamentação idônea para tanto (Precedentes: AgRg no HC n. 748.401/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022; AgRg no REsp n. 1.723.523/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024). No caso, o Tribunal de origem, ao julgar a apelação interposta pela defesa, apresentou a seguinte fundamentação na primeira fase da dosimetria da pena (e-STJ, fls. 33-34): “(...) Seguindo e como relatado, ao fixar a pena base S. Exa. considerou que além de serem duas as qualificadoras as circunstâncias eram desfavoráveis à Recorrente, apontando-a também como portadora de mau antecedente e considerando ter praticado o crime com sua filha, justificando que não se cuidava de elementar do tipo e tampouco bis in idem porque “conforme dispõe o artigo 22 da Lei 8069/90, incumbe aos pais o dever de educação dos filhos menores, aqui compreendida em seu sentido amplo, qual seja, a educação moral”, raciocínio que deve ser integralmente mantido. Isso porque conforme pacífica jurisprudência de nossa Corte Superior, na presença de duas ou mais qualificadoras apenas uma delas é utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, enquanto as demais, caso não correspondam a agravantes genéricas, residualmente como circunstâncias judiciais (AgRg no REsp. 2.001.502/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, D Je d22). Seguindo, conforme se vê da FAC anexada no e-doc. 000209, além da presente a ré conta com mais 14 anotações, sendo que as de n.º 03 e 06 resultaram em condenações transitadas em julgado antes dos fatos ora em apuração e aptas, portanto, a caracterizar maus antecedentes. Finalizando o tópico e como muito bem pontuado, o cometimento do crime na presença e com o auxílio de sua filha, de fato, não deve ser confundindo com a qualificadora do concurso de agentes, valorando o sentenciante a obrigação – prevista na Constituição Federal e no ECA - dos pais de garantir aos filhos condições para um desenvolvimento apropriado em todos os níveis. Aliás, nesse aspecto muito bem pontuou a Procuradoria de Justiça: “... a conduta social negativa restou demonstrada pelo descompasso do vínculo afetivo maternal, que, abandonando os deveres legais, introduziu e facilitou o ingresso da filha adolescente, ou seja, em processo de formação da personalidade, no mundo do crime”. Consideradas válidas todas as circunstâncias valoradas pelo sentenciante, reputo adequado o aumento da pena base, até poque o patamar de aumento não pode ser fixado a partir de um mero cálculo aritmético e se levando em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito ou mesmo a quantidade de circunstâncias negativas, mas sim um exercício fundamentado de discricionariedade do julgador (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, D Je 12/03/2021). (...)” No que tange às circunstâncias judiciais discutidas o writ (conduta social e “pluralidade de agentes”), vê-se que as instâncias ordinárias utilizaram fundamentação concreta e idônea para valoração negativa dos vetores do art. 59 do Código Penal na primeira etapa da dosimetria, em consonância com o entendimento desta Corte Superior. Urge frisar que, de acordo com a orientação jurisprudencial consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo” (AgRg no HC n. 938.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 23/10/2024). Na mesma linha: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA. DESLOCAMENTO DE DUAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Havendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para formar o tipo qualificado e as demais poderão ser consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. 2. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 583.237/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO MEDIANTE ARROMBAMENTO E CONCURSO DE PESSOAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. SEGUNDA QUALIFICADORA NO FURTO UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ). 1. O crime foi cometido mediante arrombamento e concurso de pessoas. Dessa forma, não se encontram presentes todas as condições necessárias para que se considere insignificante a conduta praticada, mormente a ausência de periculosidade social da ação e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Esta Corte já assentou a possibilidade de, diante de várias qualificadoras, uma ser utilizada para qualificar o delito e as demais na primeira fase da dosimetria (HC n. 207.871/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 20/11/2013). 3. A análise das questões trazidas pelo agravante demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é obstado, em âmbito especial, pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 438.239/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/9/2014, DJe de 10/10/2014.) Ademais, cumpre destacar que, conforme consolidado nesta Corte Superior, “a circunstância judicial da conduta social diz respeito ao comportamento do agente perante a sociedade, sua família, seu ambiente de trabalho, ou seja, perante seu grupo comunitário” (AgRg no HC n. 823.960/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). Nesse passo, a participação da filha da paciente no delito e a inobservância dos deveres parentes previstos na Constituição Federal e no art. 22 da Lei n. 8.069/1990, sem dúvidas, são elementos que estão relacionados com o comportamento mais reprovável dela perante a sua família e, de forma alguma, se confundem com o tipo penal autônomo do art. 244-B do ECA. A propósito: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA APLICADA PROPORCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, as instâncias ordinárias consideraram corretamente a premeditação e organização da traficância liderada pelo paciente, que, além de ter praticado inúmeros atos prévios e complexos, como inserir a droga em blocos de mármore para fins de ocultação, mostrava-se na posição de liderança distribuindo o dinheiro para os demais coautores, o que indubitavelmente demostra a mais reprovabilidade da conduta. 2. Se não bastasse, o que ainda torna ainda mais reprovável a conduta, ainda praticava a traficância na companhia de seu filho, portanto, vislumbra-se vários fatores de reprovabilidade adicional àquilo que se espera ordinariamente do mero exercício da traficância, não sendo possível, pois, vislumbrar bis in idem. 3. As circunstâncias do crime correspondem aos dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias valoraram corretamente o fato de paciente ter cometido o crime em concurso com, ao menos, outras duas pessoas, o que torna as circunstâncias do crime mais graves. 4. Ainda sob o título de circunstâncias do crime, as instâncias ordinárias valoraram adequadamente a quantidade e a natureza da droga, pois o paciente mantinha em depósito mais de uma tonelada de cocaína, o que renderia ao grupo criminoso milhões de euros. 5. Por fim, todas as circunstâncias valoradas na pena base, ao contrário do que afirma o agravante, não constituem bis in idem com a causa de aumento da transnacionalidade, pois não considerou o fato da destinação da droga ser outro país, mas apenas a quantidade e natureza da droga, bem como o nível organizacional e complexidade da traficância exercida. 6. Verifica-se que foram apresentados elementos para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas (5 a 15 anos de reclusão). Isto porque o incremento de 7 anos na básica levou em consideração cinco circunstâncias judiciais, ainda que tenham sido agrupadas sob o título de culpabilidade e circunstâncias do crime. Nesses termos, as instâncias ordinárias valeram-se de fração um pouco superior a 1/8 e inferior a 1/6 do intervalo em abstrato do crime de tráfico, o que demostra ter sido razoável o aumento operado, o que obsta a intervenção excepcional desta Corte. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 918.040/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) grifou-se AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que foi fundamentada, ainda que minimamente, mas com base em argumentos concretos e idôneos dos autos a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à conduta social, com a indicação de elementos específicos do caso que demonstram a inadequação do comportamento do ora recorrente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser mantida inalterada a pena-base a ele imposta. 2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 528.444/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 19/11/2019.) grifou-se Ademais, na segunda fase da dosimetria, o Tribunal a quo estabeleceu a fração de 1/5 para a agravante da reincidência, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 34): “(...) Já na segunda fase entendo que a reprimenda deve ser revista, vez que apesar de presente a agravante da reincidência e desta ser específica (anotação de n.º 04), a fração de quase 1/3 é de fato excessiva, sendo mais adequada a de 1/5. Passo, assim, à nova dosimetria, onde também será revista a pena de multa, que deve sempre guardar proporção com a corpórea. (...)” Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que “o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado” (AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe 13/9/2023). Ocorre que o acórdão do Tribunal de origem está em dissonância com o entendimento firme desta Corte Superior, no sentido de que a utilização da simples reincidência específica, por si só, não basta para permitir a aplicação de fração de patamar superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria, havendo flagrante ilegalidade nesse ponto. Sobre o tema: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021). 2. Neste agravo, a defesa mais uma vez deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/5 (um quinto) sem a devida fundamentação. Precedentes. 4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de considerar a fração ideal de 1/6 para o aumento da pena em razão da reincidência específica, redimensionando a pena imposta ao agravante, nos termos da fundamentação. (AgRg no AREsp n. 2.330.480/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.) grifei PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE. DESVALOR DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO EM 1/3. LEGALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO JUSTIFICA ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso concreto, a Corte de origem majorou a pena-base no dobro, em razão o desvalor da culpabilidade e das consequências do crime, o que representa um acréscimo em fração superior a 1/6, que não se mostra proporcional, uma vez que não há gravidade maior às referidas circunstâncias judiciais, mostrando-se mais razoável a fração de 1/6 para cada vetorial negativa. 2. O nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. 3. A aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica Precedentes. 4. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. No presente caso, tendo o acusado sido condenado por duas condutas delitivas, deve ser aplicado o aumento no patamar de 1/5. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.) Ainda, nos termos do entendimento firma desta Corte Superior, “a aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica” (AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇAD A NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DE ALGUMAS DELAS (29,5 G DE COCAÍNA, 9,55 G DE CRACK E 121,29 G DE MACONHA). ELEMENTOS IDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/5. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. 1. A exasperação da pena-base na fração de 1/5 restou fundamentada nos maus antecedentes e na quantidade de droga apreendida, bem como na natureza de algumas delas (35 pedras de crack, com peso líquido de 9,55 gramas; 40 invólucros de maconha, com peso líquido de 121,29 gramas; e 64 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 29,5 gramas), o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte (AgRg no HC n. 521.476/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15/6/2020). 3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 365.963/SP, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito (HC n. 654.120/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 25/5/2021). Dessarte, a especificidade da reincidência constitui fundamento inidôneo para justificar o agravamento da pena superior à fração de 1/6. 4. Incabível a fixação de regime mais brando, pois inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 1/9/2021). 5. Ordem concedida parcialmente para reduzir a fração de agravamento na segunda fase da dosimetria e, assim, fixar a pena do paciente em 7 anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 700 dias-multa. (HC n. 758.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.) Por fim, diante da ilegalidade reconhecida na fração de aumento utilizada na segunda fase da dosimetria, passo ao redimensionamento da pena da paciente. Na primeira fase, diante das circunstâncias do art. 59 do Código Penal valoradas de forma negativa pelas instâncias ordinárias mediante fundamentação concreta e idônea, mantenho a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 17 (dezessete) dias-multa. Na segunda fase, aumento a pena-base em 1/6 e fixo a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 19 (dezenove) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, torno definitiva a pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 19 (dezenove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Porém, concedo a ordem de ofício apenas para reduzir a fração de aumento na segunda etapa da dosimetria, readequando a pena da paciente para 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 19 (dezenove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator REYNALDO SOARES DA FONSECA