Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2877413/SC (2025/0080475-5)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
AGRAVANTE: DIEVERSON MONTANARI
ADVOGADO: LUCI DA SILVA - SC011179
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DIEVERSON MONTANARI contra decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial por entender que a pretensão demandaria reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ, e por deficiência de comprovação do dissídio jurisprudencial. Nas razões do agravo, a defesa argumenta que o recurso especial deveria ter sido admitido, não incidindo o óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois não pretende reapreciar fatos ou provas. Aduz que pretende demonstrar erro na valoração do conjunto probatório considerado no acórdão recorrido, expondo o equívoco jurídico da interpretação relativa ao elemento subjetivo necessário para o delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Quanto ao fundamento de ausência de devida comprovação do dissídio jurisprudencial, articula (fls. 412-413): Outrossim, conforme os motivos da decisão que negou a admissão do especial, possibilitado o seguimento do recurso com amparo alínea “a”, inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal, afastada, no caso, a incidência da Súmula nº 7 -STJ, nada obsta a análise recursal pelo dissídio apresentado, isto com base na alínea “c” do mesmo dispositivo constitucional. De mais a mais, este Tribunal Superior detém orientação de longa data no sentido de que, em caso de dissídio notório, como é no caso, as exigências formais devem ser mitigadas. Nestes termos: [...] Posto isto, ao contrário do que expôs a decisão que negou seguimento ao Especial, foi apresentado o dissídio atual, de acordo com os requisitos previstos no artigo 1.029, §1º, do Código de Processo Civil e no artigo 255, §1º, do RISTJ, proveniente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, onde foram mencionadas as circunstâncias que identificavam e assemelhavam o confronto com o acórdão aqui recorrido. Conforme se extrai dos motivos do Recurso Especial aviado, houve amplo e detalhado cotejo analítico entre o julgado paradigma e o recorrido, expondo a devida e estreita identidade entre ambos, como segue: [...]. Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Impugnação apresentada (fls. 427-431). Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo improvimento do agravo em recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 456): ARESP. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. SÚMULA Nº 07/STJ E AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. - A impugnação da defesa não merece acolhida, em face da aplicação da decisão que deixou de admitir o recurso especial. - Parecer pelo DESPROVIMENTO do agravo em recurso especial. É o relatório. A conclusão da instância de origem no sentido da inadmissibilidade do recurso deve ser mantida. O recurso especial tem como objetivo obter a absolvição do recorrente, o qual foi condenado às penas de 10 meses de detenção em regime aberto e de pagamento de 16 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por 12 vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. A pretensão, contudo, não se resume à mera aplicação do direito aos aspectos fáticos delineados no acórdão recorrido, pois o acolhimento do recurso especial dependeria de superar as conclusões do Tribunal de origem de que ficou caracterizada a inadimplência reiterada, bem como a contumácia delitiva, decorrente da reiteração da conduta por 12 períodos de apuração. Vejam-se, a propósito, os seguintes excertos do acórdão recorrido (fls. 337-340 – grifo próprio): A defesa alega ausência de dolo específico na conduta do apelante ao deixar de recolher tributos e, ainda, a inexistência de contumácia delitiva. Todavia, tais argumentos não merecem prosperar. Isso porque as provas coligidas nos autos demonstram, de forma robusta e inequívoca, tanto a materialidade quanto a autoria delitivas, inexistindo, ademais, quaisquer elementos que afastem a tipicidade da conduta perpetrada. O apelante confessou a omissão no recolhimento do tributo ICMS ao Estado, apesar de ter cobrado tal encargo dos consumidores finais, nos termos das declarações apresentadas e documentadas (evento 1, ANEXO3). Em juízo, o recorrente reafirmou sua condição de sócio-proprietário da empresa e admitiu o não repasse dos tributos, justificando a conduta sob a alegação de dificuldades financeiras (evento 90, VIDEO1). Acerca do tipo penal imputado ao apelante, prescrito no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 e a distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, destaca-se da lição de Alécio Adão Lovatto: [...] Em outras palavras, a tipificação do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 ocorre com a mera conduta de deixar de recolher e repassar ao fisco valor decorrente de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado dos consumidores finais. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência reforçam que o ICMS é tributo indireto, suportado pelo consumidor final e apenas gerido pelo contribuinte de direito, ao qual compete exclusivamente o dever de repassá-lo ao Estado. Destarte, a conduta do apelante, reiterada em doze oportunidades, revela dolo genérico e contumácia delitiva, suficientes para caracterizar o crime de apropriação indevida de valores pertencentes ao erário estadual, afastando a alegação de simples inadimplência tributária. Ao se omitir de tal obrigação, o apelante age com dolo de apropriação, especialmente ante a multiplicidade das condutas, evidenciando-se um propósito deliberado de retenção dos valores devidos [...] A configuração do delito em análise torna-se manifesta na medida em que o tributo, embora arrecadado do contribuinte de fato (consumidor), permaneceu sob a administração do contribuinte de direito (empresário), a quem competia o repasse regular e tempestivo aos cofres públicos. Dessa forma, basta a vontade livre e consciente do agente em omitir-se desse dever, retendo o imposto devido, para se aperfeiçoar o dolo genérico exigido pelo tipo penal. Ressalte-se, ademais, que o dolo na conduta do apelante revela-se inquestionável, evidenciado pela contumácia em sua prática, dado que a omissão no repasse do tributo ocorreu ao longo de doze períodos de apuração, demonstrando uma disposição renitente em apropriar-se dos valores devidos ao erário estadual. [...] No caso dos autos, a materialidade do crime encontra-se comprovada pelos documentos fiscais e inscrições em dívida ativa, enquanto a autoria está demonstrada pela confissão da condição de administrador da empresa Montanari Transportes e Logística Ltda., o que impunha ao apelante a responsabilidade pelo regular recolhimento dos tributos. A contumácia, por sua vez, resta caracterizada pela prática reiterada da conduta em doze oportunidades, afastando qualquer alegação de ocasionalidade. A jurisprudência deste Tribunal corrobora a condenação, consoante precedentes citados alhures, ao enfatizar que os administradores de empresas possuem o dever de diligência sobre os atos tributários, inclusive no que concerne à regularidade dos pagamentos fiscais. [...] Assim, no caso concreto, a contumácia resta inequivocamente demonstrada pela repetição da conduta delitiva em múltiplos períodos de apuração, independentemente do valor dos débitos. Dessa forma, afasta-se a tese aventada pela defesa. Como se observa, as condutas perpetradas pela paciente não constituem mero inadimplemento fiscal, estando evidenciado pelo prolongado período de sonegação tanto a contumácia quanto o dolo de apropriação, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO TRIBUTO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. CONTUMÁCIA DO AGENTE. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. TRIBUTO SUPORTADO PELO CONSUMIDOR. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO IMPUGNAM OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. I - As alegações genéricas de existência de vícios do julgado a quo, deixando de indicar, de forma inequívoca e específica, em quais omissões, obscuridades ou contradições incorreu o v. aresto da origem, de forma a caracterizar ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, inviabilizam o conhecimento do apelo nobre por deficiência de fundamentação, de modo a atrair a incidência, na espécie, da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. II - Assim, não basta a afirmação de que os embargos de declaração foram opostos para fins de prequestionamento, in casu, deveria a parte ter apresentado os argumentos pelos quais os dispositivos legais deveriam ter sido analisados pela Corte a quo a fim de que pudessem influenciar no resultado do julgamento, o que não ocorreu. III - Quanto a alegada ausência de prova da materialidade do delito, o agravante insiste na tese de não haver nos autos prova documental sobre o lançamento definitivo do tributo. Contudo, verifica-se que o acórdão de origem aponta para a existência de termo de inscrição do débito tributário em dívida ativa, o que pressupõe a superação da fase de contencioso administrativo acerca do valor e do lançamento do crédito em definitivo. IV - Não se conhece o recurso especial quando a deficiência na fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF), como no caso, em que as razões não guardam pertinência com o decido pelo v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal a quo. V - O Tribunal de origem destacou a reiteração das condutas que, no período de fevereiro de 2016 a janeiro de 2017, foram praticadas por 11 (onze) vezes, o que é suficiente para caracterização do dolo de apropriação e para configuração da conduta prevista no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90, o que se mostra em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior e do STF. VI - No que tange a alegação de existência de dificuldades financeiras para o pagamento do tributo, o recurso especial não infirmou todos os fundamentos do acórdão a quo, em especial o fato de que o pagamento do tributo é suportado pelo consumidor final e não pela empresa, razão pela qual o recurso especial não foi conhecido, nos termos do que preceitua o enunciado da Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". VII - O recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, exige a demonstração do dissídio jurisprudencial através da realização do indispensável cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre o v. acórdão recorrido e o eventual paradigma (arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ), a qual não se evidenciou na espécie. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.960.845/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 30/6/2022 – grifo próprio.) AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018. PLEITO DE AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias. 2. [...] a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021). 3. A Corte catarinense dispôs as seguintes razões (fl. 274): [...], sobre o elemento subjetivo do tipo, convém ressaltar que a configuração da conduta criminosa prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 dispensa a presença de especial fim de agir, bastando a configuração do dolo genérico, consistente na consciência, ainda que potencial, de deixar de "recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, 8ª ed., Salvador: juspodivm, 2020, p. 255), o que restou evidenciado no caso. [...] A contumácia igualmente se revela presente, mormente por ter o apelante cometido o crime por 8 (oito) vezes ao longo do ano de 2019, como visto. [...], o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. É por isso que a má administração e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação, sendo inviável tanto a absolvição por atipicidade da conduta como a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. 4. [...], nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017) - (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020). 5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023 – grifo próprio.) Considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, incide no caso a Súmula n. 7 do STJ, uma vez que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". O papel definido pela Constituição Federal para o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do recurso especial não é o de promover um terceiro exame da questão posta no processo, limitando-se à apreciação de questões de direito, viável apenas quando não houver questionamentos que envolvam os fatos e as provas do processo. Por isso, quando não puder ser utilizado com a finalidade exclusiva de garantir a uniformidade da interpretação da lei federal, analisada abstratamente, não se pode conhecer do recurso especial, que não se presta à correção de alegados erros sobre a interpretação fático-processual alcançada pelas instâncias ordinárias. Esse é o pacífico sentido da jurisprudência deste Superior Tribunal, como exemplificam os seguintes precedentes: AgRg no REsp n. 2.150.805/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025; AgRg no AREsp n. 2.828.086/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.835.035/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.719.789/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 20/5/2025; AgRg no AREsp n. 2.530.799/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.406.002/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023. Por fim, registro que, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil, incumbe monocraticamente ao relator "não conhecer de recurso inadmissível", hipótese amparada também pelo art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES