Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 1580564/SC (2019/0269136-4)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
AGRAVADO: ERNESTO JOSE DA SILVA
ADVOGADO: RUBENS RITTER VON JELITA - SC007513
AGRAVADO: ENIO SEBASTIÃO DE FARIAS
ADVOGADO: NELSON GOMES REBELO - SC010813
AGRAVADO: ALEXANDRE ELOY SOARES
ADVOGADO: REBECA DA SILVA BERGMANN - SC026438
AGRAVADO: XIBA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA
ADVOGADO: SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M
AGRAVADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE PANIFICACAO TRIGO-PAN LIMITADA
ADVOGADO: MARCELO SANTOS - SC020221
AGRAVADO: COMÉRCIO DE GENEROS ALIMENTICIOS KUHNEN LTDA
ADVOGADO: RICARDO LUCIANO SCHMITT NEVES - SC018327
AGRAVADO: CESTA BÁSICA CATARINENSE LTDA
ADVOGADOS: LUIZ CARLOS SILVA - SC032920A
LEONARDO DUTRA SOARES - SC038328
AGRAVADO: EMPÓRIO SANTA CLARA LTDA
ADVOGADO: JOÃO ARIOLI MUSSI - SC004118
AGRAVADO: VALDECI VALDIR BRUCH
ADVOGADOS: JOÃO BATISTA GONÇALVES DE OLIVEIRA - SC008534
JULIANO HENRIQUE DE SOUZA - SC025916
ELIZETE FLORENCIA DOS SANTOS - SC020775
AGRAVADO: TAF DISTRIBUIDORA LTDA
ADVOGADO: LUIZ FERNANDO GONÇALVES PETRI - SC009402
AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: ZENIO VENTURA - SC009237
DECISÃO Trata-se de agravo manejado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do mesmo ente federado, assim ementado (fl. 5.625): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DA CORPORAÇÃO. CONDENAÇÃO NA ESFERA CRIMINAL POR RECEBEREM DAS EMPRESAS VENCEDORAS DAS LICITAÇÕES PRODUTOS DIVERSOS DOS LICITADOS. AUTORIA E MATERIALIDADE REITERADAS PELO JUIZO CÍVEL. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO DAS EMPRESAS PARTICIPANTES DA OPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DE QUE AS EMPRESAS SE BENEFICIARAM ILICITAMENTE COM O NEGÓCIO. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO AGENTE PÚBLICO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. Nas razões do recurso especial, a parte agravante afirma que foi violado o art. 10, caput e incisos I e XII, da Lei n. 8.429/92. Sustenta, em síntese, o seguinte (fls. 5.656/5.657): [...] Na hipótese, a participação das empresas demandadas foi indispensável para a consumação da fraude engendrada no âmbito da Administração Militar, de modo que não se pode afastar a sua responsabilidade pela prática de tal conduta. Afinal, o caput do art. 10 é muito claro ao estabelecer que "constitui ato de improbidade qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres" de entidades como esta, não existindo, diante das circunstâncias expostas nos autos, justificativa plausível para que as empresas deixem de responder pelo ilícito que cometeram. Não fosse isso o bastante, tem-se por evidente que a condenação dos agentes públicos por ato de improbidade que envolve a facilitação do enriquecimento ilícito de outrem acaba por atingir frontalmente as pessoas jurídicas em questão, que, ao concorrerem para a efetivação e para a perpetuação do esquema fraudulento retratado nos autos, acabaram por auferir vantagens que não deveriam obter. Feito esse relato, importa dizer que não se desconhece o entendimento dessa e. Corte de Justiça no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, para os tipos previstos nos arts 9° e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. No que diz respeito à presença do elemento volitivo na situação em voga, cumpre salientar que as pessoas jurídicas requeridas, por terem participado de processo de licitação e por terem sido contratadas para a entrega de produtos específicos às Organizações Policiais Militares e às Organizações dos Bombeiros Militares, não poderiam, sabidamente, ter fornecido itens diversos daqueles previstos no procedimento licitatório, quanto menos fazendo-o por meio de fraude na emissão de notas fiscais, por exemplo. Além disso, vale repisar que a participação das empresas foi essencial para que o esquema criminoso arquitetado pelos réus Ênio Sebastião de Farias e Ernesto José da Silva fosse levado a efeito, já que, se elas não tivessem aderido à conduta dos militares, o dano ao patrimônio público não teria sido consumado. Com a devida vênia, ditas circunstâncias denotam, no mínimo, a presença da culpa grave que se exige para a imposição de sanções pela prática de ato de improbidade administrativa, ensejando a condenação das empresas a promoverem o ressarcimento do prejuízo causado ao erário, de forma solidária com os agentes públicos já condenados pelas instâncias ordinárias. [...] GRIFOS ACRESCIDOS Recebidos os autos nesta Corte, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Aurélio Virgílio Veiga Rios, opinou "pelo não provimento do agravo em recurso especial" (fls. 5.808/5.814). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Na espécie, como bem pontuou o Parquet Federal, para dissentir das premissas adotadas pelo Tribunal catarinense, seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nessa linha de percepção, menciono os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, COM BASE NOS ELEMENTOS FÁTICOS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO NA CONDUTA DO RÉU. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, tendo apreciado os temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, no acórdão recorrido, de modo que deve ser rejeitada a alegada violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, parágrafo único, do CPC. 2. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.372.143/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/11/2023; EDcl no REsp n. 1.816.457/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020. 3. No caso, o Tribunal de origem, com base nos elementos fáticos dos autos, concluiu pela ausência de demonstração do elemento subjetivo na conduta do agravado, necessário à configuração do apontado ato de improbidade administrativa. Nos termos em que a causa fora decidida, infirmar essa conclusão demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.948.342/PE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES. [...] 2. O Tribunal a quo ao entender pela necessidade da demonstração do elemento subjetivo (dolo) para o enquadramento no art.11, caput, da Lei 8.429/92, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Além do mais, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de Origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput, da lei 8.429/92, diante da ausência do elemento subjetivo (dolo). Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 813040/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016; AgRg no AREsp 627294/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 07/10/2015. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.450.533/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 13/4/2018) Ademais, relembro que, em 25/10/2021, foi publicada a Lei n. 14.230, que promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/92. Ora, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989/PR, assentou a presença de repercussão geral na questão alusiva à retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 (Tema 1.199, acórdão publicado no DJe 4/3/2022). Em 18/8/2022, a Suprema Corte concluiu o julgamento daquele recurso extraordinário com agravo, fixando as seguintes teses de repercussão geral: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" Nesse contexto, ainda que fosse possível superar óbice sumular 7/STJ, não seria possível acolher a pretensão do Ministério Público do Estado de Santa Catarina de condenar as empresas agravadas pela prática de ato ímprobo culposo (conforme o item 3 das teses fixadas pelo STF no julgamento do mencionado Tema 1.199). ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA