Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2205774/PB (2025/0109205-2)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: RINALDO DE OLIVEIRA SOUZA
ADVOGADOS: MÁRCIO JOSÉ ALVES DE SOUZA - PE005786
AMARO ALVES DE SOUZA NETTO - PE026082
EDUARDO DILETIERE COSTA CAMPOS TORRES - PE026760
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de Recurso Especial interposto por Rinaldo de Oliveira Souza, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fl. 1.944): EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MUNICÍPIO. FRAUDE EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. DANO EFETIVO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA. ART 11 DA LIA. DOLO COMPROVADO. SANÇÕES APLICADAS. 1. Trata-se de apelações interpostas Woneimax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa física) e Woneimax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa jurídica) e por Rinaldo de Oliveira Souza contra sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedentes os pedidos, para condenar os réus, nos termos do art. 12, III, da Lei n.º 8.429/92, às seguintes penalidades: 01) Rinaldo de Oliveira Souza e Woneymax Kelly Oliveira Freitas (pessoa física) a) Pagamento de multa civil individual equivalente a 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida enquanto no cargo pelo agente público réu; b) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos; 02) Woneymax Kelly Oliveira Freitas (empresa) a) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. 2. Woneimax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa física) e Woneimax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa jurídica) apelaram, aduzindo: 1) o prazo prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 deve retroagir para incidir sobre todos os processos em andamento, alcançando fatos praticados antes de sua entrada em vigor, em obediência ao princípio da retroatividade; 2) no caso, o processo foi distribuído emin mellius 20/08/2013, com sentença condenatória em 11 de fevereiro de 2022, ou seja, 08 anos após a sua distribuição, o que enseja sua prescrição, nos termos do art. 23, já que para a aplicação das sanções decorrentes da ação de improbidade administrativa a prescrição será contada pela metade após a distribuição da ação; 3) ficou comprovado através das testemunhas que os apelantes não tinham envolvimento com os fatos narrados na peça acusatória, o que efetivamente comprova que não existiu dolo por parte deles, mas apenas conjunturas fictícias apresentadas pelo órgão acusador. 3. Rinaldo de Oliveira Souza também apelou, alegando: 1) da leitura da inicial, juntamente com a alegações finais do MPF, vê-se, expressamente, que o apelante está sendo acusado por, supostamente, ter agido de forma culposa; 2) durante toda instrução não se comprovou, mesmo que minimamente, nenhuma conduta dolosa por parte do apelante, não havendo que se falar em vontade livre e consciente de alcançar resultado ilícito (art. 1º, §2º), o que é indispensável para o dolo; 3) inexiste qualquer prova de que o Apelante, tinha conhecimento de qualquer irregularidade que seja no processo licitatório em questão; 4) o Apelante está sendo responsabilizado pelo simples fato de ter sido o Prefeito, por ter homologado as licitações e assinado os contratos, como representante do município, o que não pode persistir. 4. Tratam os autos de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF contra Rinaldo de Oliveira Souza, ex-Prefeito de Jericó/PB, e contra Woneymax Kelly Oliveira Freiras (pessoa física e jurídica) ante a constatação de fraudes nos Convites nºs 07/2005 e 03/2006, fraudes essas que verteram em benefício do último réu, na qualidade de empresário individual contratado nos dois certames. 5. Do exame dos autos, verifica-se que o Convite nº 07/2005, financiado com recursos do PNAE, teve por objeto a aquisição de gêneros alimentícios e material de limpeza, tendo participado do procedimento licitatório as empresas Mercadinho Boa Esperança, de Antônio Joaquim da Costa; Marquesa Distribuidora de Alimentos, de Francisco de Sales dos Santos Belo; e Woneymax Kelly Oliveira Freitas, sendo esta última empresa a vencedora do certame, com proposta de R$ 77.793,20. 6. Apesar disso, os representantes das empresas "Mercadinho Boa Esperança" e "Marquesa Distribuidora de Alimentos", ouvidos durante o inquérito civil público e também em audiência de instrução, afirmaram não terem participado dos procedimentos e, ainda, que não são suas as assinaturas constantes da documentação utilizada para instruir o Convite nº 07/2005. 7. Além disso, a Controladoria-Geral da União apontou que 60% dos itens licitados contaram com valores idênticos em todas as propostas; houve desrespeito ao critério previsto no edital para julgamento das propostas e, apesar disso, os concorrentes não interpuseram recurso, o que é decorrência lógica do fato de o certame não ter contado com a natureza concorrencial devida já que as empresas tidas como licitantes, na verdade, sequer participaram do procedimento. 8. Acrescente-se que a Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais da empresa Woneymax Kelly Oliveira Freitas, vencedora do procedimento, foi emitida no dia 24.05.2005 às 19:56:49, quando a sessão de abertura das propostas ocorreu às 15h30 do mesmo dia, de modo que, se realmente tivesse ocorrido a licitação, a empresa deveria ter sido desabilitada, por descumprimento do requisito previsto na cláusula 02.02 do edital. 9. É possível observar, por fim, que são similares as assinaturas constantes do protocolo de recebimento do edital e da proposta de preços dos representantes das empresas Mercadinho Boa Esperança e Marquesa Distribuidora de Alimentos, tendo as duas a mesma caligrafia, o que demonstra que a mesma pessoa assinou pelas duas empresas, devendo-se destacar que referias assinaturas são bastante diferentes das assinaturas dos mesmos representantes constantes dos contratos sociais. 10. Quanto ao Convite nº 003/2006, realizado para aquisição de gêneros alimentícios (pagos, igualmente, com verbas do PNAE), as empresas participantes teriam sido o Supermercado Almeidão Ltda., o Supermercado Bom Jesus Ltda. e o empresário individual Woneymax Kelly, tendo esse se sagrado vencedor. 11. As irregularidades constatadas pela CGU foram a coincidência de preços referente a 60% dos itens licitados, desrespeito ao critério previsto no edital para julgamento das propostas ( que deveria ter sido o) e ausência dede menor preço unitário e não menor preço global, conforme cláusula 3 da carta convite interposição de recurso pelos "licitantes prejudicados". 12. A sentença recorrida concluiu que restou demonstrada a ocorrência de simulacro dos processos licitatórios mas não há nos autos a demonstração de existência de danos ao erário, não sendo possível a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da LIA. Assim, entendendo pela inobservância dos princípios da legalidade e da competitividade, enquadrou os fatos na conduta descrita no art. 11, V, da Lei nº 8.429/92. 13. No que se refere à alegada prescrição intercorrente, por ter a inicial sido proposta em 19/8/2013 e a sentença somente proferida no dia 11/2/2022, não merece acolhimento. 14. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 1199 (ARE 843989), entendeu que: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Em relação à prescrição, portanto, considerando o que decidido pelo STF, não há que se falar em aplicação retroativa. 15. No que se refere à autoria do apelante Rinaldo de Oliveira Souza, Prefeito do Município à época, a apelação não merece provimento. 16. O que se verifica do exame dos autos é que, diferentemente do alegado na apelação, a inicial atribui ao recorrente uma conduta dolosa de arquitetar a montagem de procedimento licitatório "com o escopo de mascarar a conduta ilegal de contratação direta pela administração pública". 17. No caso dos autos, a conduta não é atribuída ao recorrente apenas pelo fato de, como prefeito, ter autorizado a abertura do procedimento licitatório, ter homologado o resultado, adjudicado o objeto à empresa vencedora, e assinado os contratos respectivos, mas pelos vícios manifestos existentes no procedimento. A utilização de documentos com assinaturas falsificadas, além do desrespeito aos critérios previstos no próprio edital de licitação tornaram a fraude facilmente perceptível para o gestor. Dessa forma, restou comprovado o dolo na conduta do ex-prefeito, devendo ser mantida a sua condenação. 18. Quanto aos réus s Woneymax Kelly Oliveira de Freitas (empresa) e Woneymax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa física) da mesma forma o dolo restou demonstrado, conforme ressaltado pela sentença em argumentos aos quais passo a me acostar: "A participação dos réus ficou amplamente comprovada. Todo o conjunto probatório colacionado indica que a licitação fora previamente direcionada à empresa vencedora, pertencente à Woneymax Kelly Oliveira de Freitas, não se sustentando as alegações realizadas em juízo quando de sua oitiva. Explico. Além da evidência de que os demais licitantes efetivamente não participaram dos certames, conforme já consignado, tem-se em desfavor dos réus a existência de documento emitido no mesmo dia da sessão de abertura das propostas, referente ao Convite nº 07/2005, consistente na Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais emitida às 19:56:49 (id. nº 4058202.3016643, pág. 67), do dia 24.05.2005, quando a sessão teria se realizado no turno da tarde (id. nº 4058202.3016643, pág. 102), ou seja, em momento anterior ao da expedição da referida certidão. Dessa forma, denota-se que os demandados concorreram decisivamente para a prática do ato de improbidade administrativa, utilizando-se, por duas vezes, do mesmo modus operandi, tanto é assim que, tendo consciência da possibilidade de fraudar o certame por meio da utilização de documentos falsos, repetiram a conduta por ocasião do Convite nº 03/2006. Em arremate, a frustração do caráter competitivo dos aludidos certames licitatórios lhes possibilitou a adjudicação dos objetos licitados e, por fim, a contratação com o ente municipal de forma irregular, auferindo as vantagens pecuniárias daí decorrentes". 19. Por fim, quanto às penas aplicadas, merece reforma em parte a sentença. De acordo com o art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, na hipótese da configuração das condutas previstas no art. 11, podem ser aplicadas as seguintes penalidades: pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos. 20. Quanto à Rinaldo de Oliveira Souza, deve ser mantida condenação ao pagamento de multa civil individual equivalente a 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida enquanto no cargo, devendo ser excluída, entretanto, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, tendo em vista que essa penalidade normalmente se destina ao Particular que participa da prática de atos de improbidade, de forma a removê-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao Erário. 21. Em relação a Woneymax Kelly Oliveira Freitas (pessoas física e jurídica) devem ser mantidas as penas fixadas na sentença (pagamento de multa civil equivalente a 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida enquanto no cargo pelo agente público réu (pessoa física) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. 22. Apelação de Rinaldo de Oliveira Souza parcialmente provida, apenas quanto às sanções fixadas. Apelação de Woneimax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa física) e Woneimax Kelly Oliveira de Freitas (pessoa jurídica) improvida. Embargos de Declaração não acolhidos. No apelo especial, a recorrente alega o seguinte: (a) violação do art. 1.022, III, do CPC, indicando que o Tribunal a quo deixou de corrigir erro material apontado nos embargos de declaração, na medida em que a sentença não atribui conduta dolosa do Recorrente; (b) violação dos arts. 11 e 17-D da Lei 8.429/92 (alterado pela Lei nº 14.230/21), sob o argumento de que não houve comprovação da conduta dolosa e do proveito pessoal do agente, conforme exigido na nova redação do referido dispositivo; e (c) afronta aos arts. 51 da Lei n. 8.666/93; 80, § 2º, do Decreto-lei n. 200/67, porquanto "a linha jurisprudencial isenta o Prefeito da responsabilidade pelos atos praticados pela comissão de licitação, posto que o agente político máximo municipal, cuja função é eminentemente de natureza política, não poder ser responsabilizado por atos de terceiros, exceto se comprovada o seu conhecimento ou participação." (fl. 2.075). Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade à fl. 2.100. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. De início, afasto à alegada ofensa dos arts. 1.022, III, do CPC, uma vez que não se vislumbra nenhum equívoco ou erro material na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa e prestação jurisdicional, conforme se extrai do excerto abaixo (fls. 2.011-2.012): [...] O que se verifica do exame da sentença é que o ora embargante foi condenado pela conduta descrita no art. 11, V, da LIA, pela violação aos princípios da legalidade e da competitividade e que, nos termos em que constou do próprio ato decisório, “quanto ao elemento subjetivo, mister ressaltar que a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta seja dolosa, para a tipificação daquelas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92”. Dessa forma, o acórdão, ao concluir pela existência de conduta dolosa, apenas manteve a sentença. Confira-se trecho do julgado: “O que se verifica do exame dos autos é que, diferentemente do alegado na apelação, a inicial atribui ao recorrente uma conduta dolosa de arquitetar a montagem de procedimento licitatório “com o escopo de mascarar a conduta ilegal de contratação direta pela administração pública”. No caso dos autos, a conduta não é atribuída ao recorrente apenas pelo fato de, como prefeito, ter autorizado a abertura do procedimento licitatório, ter homologado o resultado, adjudicado o objeto à empresa vencedora, e assinado os contratos respectivos, mas pelos vícios manifestos existentes no procedimento. A utilização de documentos com assinaturas falsificadas, além do desrespeito aos critérios previstos no próprio edital de licitação tornaram a fraude facilmente perceptível. Dessa forma, restou comprovado o dolo na conduta do ex-prefeito, devendo ser mantida a sua condenação". Dessa forma, não merece acolhimento o argumento do embargante de que o acórdão teria incorrido em erro material e agravado a situação do réu, incorrendo na proibição da reformatio in pejus. Conforme ressaltado pelo MPF, nas contrarrazões dos embargos, “o acórdão vergastado, inclusive, melhorou a situação do embargante ao afastar a pena de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios que lhe foi imposta, razão pela qual não houve reformatio in pejus. Ademais, consoante entendimento desta Corte, o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, tampouco a rebater um a um todos os seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie. Assim, a tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.653.798/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 03/03/2021; AgInt no REsp 1.876.152/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 11/02/2021; e AgInt no AREsp n. 2.084.089/RO, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15/9/2022. De outro lado, extrai-se das razões do apelo especial que o recorrente aponta violação dos arts. 11 e 17-D da Lei 8.429/92, sob o argumento de que não houve comprovação da conduta dolosa e do proveito pessoal do agente. Contudo, tem-se que o recorrente restou condenado na instância de origem por afronta ao art. 11, V, da Lei de Improbidade Administrativa. Ocorre que, ao pugnar que não houve comprovação da conduta dolosa e do proveito pessoal do agente, o agravante apresentou razões recursais dissociadas daquilo que restou decidido pelo tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.678.341/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 8/5/2019; e AgInt no AREsp 1.775.664/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/06/2021. Por sua vez, no que tange a alegada violação do art. 51 da Lei n. 8.666/93, bem como do art 80, § 2º, do Decreto-Lei n. 200/67, o Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tese de ofensa aos mencionados dispositivos legais, motivo pelo qual está ausente o inafastável prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. E, ademais, não houve a alegação de violação do art. 1.022 do CPC acerca de tais dispositivos nas razões do apelo especial. Assim, fica inviável a análise de eventual configuração do prequestionamento ficto de matéria estritamente jurídica, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.624.032/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 11/12/2023; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.259.029/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 31/8/2023. Por fim, a Corte regional, ao examinar o contexto fático-probatório do caso, concluiu, ao contrário do alegado, que houve utilização de documentos com assinaturas falsificadas pelo agente público, além do desrespeito aos critérios previstos no edital de licitação, restando "comprovado o dolo na conduta do ex-prefeito" (fl. 2.012). Logo, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem demandaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas editalícias, bem como novo exame do acervo fático-probatório, providências vedadas em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. Nesse sentido, confiram os seguintes julgados desta Corte Superior: AgInt no AREsp n. 1.601.572/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/6/2020; e AgInt no AREsp n. 1.601.572/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/6/2020. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento, com fundamento no artigo 932, III e IV, do CPC/2015, combinado com os artigos 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES