Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2897607/MS (2025/0112292-0)
RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
AGRAVANTE: FOCO AGRONEGOCIOS E TRANSPORTE LTDA
ADVOGADOS: VLADIMIR ROSSI LOURENÇO - MS003674
ALDIVINO ANTÔNIO DE SOUZA NETO - MS007828
ANTONIO CARLOS ROSSI DE MELO - MS023412
AGRAVADO: ROBERTO ANTONIO ORTOLAN
ADVOGADOS: IGOR DEL CAMPO FIORAVANTE FERREIRA - MS012522
ANTONIO CARLOS FERREIRA - MS002953B
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por FOCO AGRONEGÓCIOS E TRANSPORTE LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial por ausência de prequestionamento das matérias indicadas, com incidência da Súmula n. 211 do STJ e, por analogia, da Súmula n. 282 do STF, e por não ter sido apontada violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil para fins de prequestionamento ficto do art. 1.025 do mesmo Código. Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos. Contraminuta às fls. 299-300. O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul em apelação cível nos autos de embargos à execução. O julgado foi assim ementado à fl. 230: EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE GRÃOS – CLÁUSULA PENAL – TESTEMUNHAS ARROLADAS INTEMPESTIVAMENTE PELO EMBARGANTE – PRAZO PRECLUSIVO – TRATAMENTO IGUALITÁRIO ENTRE AS PARTES – PRECEDENTES DO STJ – NULIDADE NÃO RECONHECIDA POR RESTAR INALTERADA A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO MESMO COM A SUPRESSÃO DA PROVA PRODUZIDA IRREGULARMENTE – RECURSO DESPROVIDO. 1) De acordo com o entendimento do STJ, o prazo fixado pelo juiz para apresentação do rol de testemunhas é preclusivo. Tratando-se de direito patrimonial disponível, não pode o magistrado ouvir a testemunha arrolada a destempo, salvo demonstrado interesse do juízo, especialmente quando se trate de direito indisponível ou questão de ordem pública. Inexistindo prejuízo apto a acarretar a nulidade da sentença pela supressão da prova colhida irregularmente e havendo outros elementos relevantes que corroborem a conclusão a que chegou o juízo a quo, a sentença deve ser mantida. 2) Se no contrato de compra e venda de grãos foram estipulados termo e local para a retirada da mercadoria pelo comprador, compete a este demonstrar a tentativa infrutífera de embarque do produto. 3) Nos termos da legislação civil, para incidência da cláusula penal é necessário que o devedor deixe culposamente de cumprir com sua obrigação ou seja constituído em mora. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados à fl. 262. No recurso especial, a parte aponta violação dos seguintes artigos: a) 784, do Código de Processo Civil, porque o contrato particular assinado por duas testemunhas seria título executivo extrajudicial líquido, certo e exigível, apto a embasar a execução; b) 580, do Código de Processo Civil, já que a execução por quantia certa poderia ser instaurada diante da obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada no título; c) 824, do Código de Processo Civil, pois a execução por quantia certa se realizaria pela expropriação de bens do executado, estando presentes os requisitos no caso; d) 489, § 1º, e 1.022, do Código de Processo Civil, porquanto o acórdão dos embargos declaratórios teria deixado de enfrentar a omissão apontada, limitando-se a afirmar que houve tentativa de rediscussão; e e) 373, I, do Código de Processo Civil, visto que a oitiva de testemunhas intempestivas teria gerado nulidade e, sem tais depoimentos, o recorrido não teria cumprido o ônus probatório do fato constitutivo. Requer o provimento do recurso para que se anule o acórdão dos embargos de declaração por deixar de apreciar a omissão indicada; requer ainda o provimento do recurso para que se reforme o acórdão da apelação, reconhecendo a violação de lei federal e determinando a extinção do feito quanto ao recorrente. Contrarrazões às fls. 280-281. É o relatório. Decido. A controvérsia diz respeito a ação de embargos à execução em que a parte autora pleiteou o reconhecimento da inexigibilidade do título executivo extrajudicial lastreado em contrato de compra e venda de grãos, com afastamento da cláusula penal por ausência de constituição em mora. Na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou procedentes os embargos à execução. A Corte de origem manteve a sentença e negou provimento à apelação; majorou os honorários para 12% sobre o valor atualizado da causa, com suspensão da exigibilidade pela gratuidade, e, nos embargos de declaração, esclareceu que a suspensão limita-se à fase recursal. I- Arts. 489, § 1º, e 1.022, do Código de Processo Civil A controvérsia diz respeito a recurso especial interposto contra acórdão do TJMS que, por unanimidade, manteve a sentença de procedência dos embargos à execução, reconhecendo a inexigibilidade do contrato de compra e venda de grãos em que se fundava a cobrança da cláusula penal exequenda. O Tribunal de origem enfrentou de modo expresso e fundamentado todas as questões suscitadas no recurso. Quanto à preliminar, a Corte estadual reconheceu a intempestividade do rol de testemunhas apresentado pelo embargante, em atenção ao caráter preclusivo do prazo fixado pelo juízo e ao princípio do tratamento igualitário das partes, consignando, contudo, que a irregularidade não acarretava nulidade do julgamento, porque, mesmo suprimida a prova oral colhida de forma equivocada, remanesciam outros elementos de convicção aptos a sustentar a procedência dos embargos. No mérito, o acórdão recorrido analisou a alegada incidência da cláusula penal e concluiu pela sua inexigibilidade, em razão de o contrato firmado entre as partes haver estabelecido data e local certos para a retirada do produto pela compradora, cabendo a esta, e não ao vendedor, comprovar a tentativa frustrada de embarque. Repeliu, ainda, a tese de necessidade de prova negativa pelo vendedor, qualificada como prova diabólica, bem assim a alegação de que lhe incumbiria notificar a compradora, ante a existência de termo certo sem possibilidade de prorrogação. Examinou o depoimento pessoal do embargante e a questão da ausência de emissão de nota fiscal de produtor, afastando a tese de confissão e esclarecendo que a expedição do documento fiscal exige a indicação dos dados do veículo de transporte, providência que dependia da própria compradora. Concluiu, à luz do art. 408 do Código Civil, pela imprescindibilidade de constituição em mora do devedor para incidência da cláusula penal, providência que não foi adotada pela recorrente. Confira-se o trecho do acórdão recorrido às fls. 234-236: A recorrente aventa preliminar de nulidade da prova testemunhal produzida pelo recorrido, sob a alegação de que o rol de testemunhas foi apresentado intempestivamente. Com efeito, o STJ entende que é preclusivo o prazo fixado pelo juiz para apresentação do rol de testemunhas, em atenção ao princípio do tratamento igualitário das partes. (...) Não é demais lembrar que o prazo para arrolar testemunhas, sendo prazo cogente, não comporta dilação por mero arbítrio judicial, ainda que possa o magistrado ouvir testemunha arrolada a destempo se a questão versar sobre direito indisponível, o que não é o caso dos autos, que versa sobre direito estritamente patrimonial. Portanto, equivocada a produção da prova oral mediante oitiva das testemunhas arroladas extemporaneamente pelo embargante recorrido. Todavia, a despeito dessa irregularidade, não se constata prejuízo apto a acarretar a nulidade do julgamento, na medida em que mesmo com a supressão da prova testemunhal, remanescem outro elementos relevantes que corroboram a conclusão de procedência dos embargos à execução, os quais foram considerados pela magistrada de primeiro grau. A controvérsia cinge-se em aferir se houve descumprimento do contrato objeto da execução pelo embargante recorrido, a ensejar a incidência da cláusula penal pactuada. Nessa senda, o contrato de compra e venda de grãos celebrado entre as partes estipulou a data de 30/08/2013 para retirada do produto na fazenda de priopriedade do embargante (f. 21). (...) Portanto, incumbia ao embargado comprovar a tentativa de retirada das sacas de milho na data e local estipulados no contrato, conforme expressamente pactuado. Aliás, não se poderia exigir que o embargante provasse que o embargado não foi retirar a mercadoria, pois em se tratando de fato negativo (ou seja, circunstância que ainda não tinha ocorrido) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de prova diabólica, exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Tampouco merece guarida a alegação de que o vendedor embargante deveria ter notificado o comprador embargado para retirar o produto do contrato, à míngua de avença nesse sentido. Ademais, o contrato celebrado pelas partes possuía termo certo para a retirada do grãos (30/08/2013) sem qualquer possibilidade de prorrogação, o que corrobora a prescindibilidade de notificação por parte do produtor para que o comprador retirasse a mercadoria. Outrossim, ao contrário do que afirma a recorrente, não se extrai qualquer confissão do depoimento pessoal do embargante recorrido, o qual sustentou em juízo que disponibilizou a mercadoria e que, de acordo como costumeiramente é procedido em negócios dessa espécie, informou, por telefone, a disponibilidade do produto para retirada. Melhor sorte não socorre ao recorrente ao afirmar que a não disponibilização do produto para a retirada está evidenciada pelo fato de não ter sido emitida a nota fiscal de produtor, pois embora esta seja obrigatória para a saída de mercadorias da propriedade rural, não se olvida da necessidade em declinar os dados do veículo que será utilizado para transporte. Sendo assim, a teor do que dispõe o art. 408 do Código Civil e à míngua de evidencias de que o devedor culposamente deixou de disponibilizar os grãos, para incidência da cláusula penal no contrato em exame era necessário que a embargada recorrente notificasse o vendedor para constituí-lo em mora, o que não ocorreu. Inexiste, pois, a alegada violação dos arts. 1.022 e 489 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem efetivamente fundamentou e analisou todas as questões postas a julgamento. II - Art. 784, do Código de Processo Civil, art. 783 CPC (art. 580 CPC/73) No recurso especial a parte recorrente alega que o contrato particular, assinado por duas testemunhas, configurou título executivo extrajudicial líquido, certo e exigível, bastando para a execução da cláusula penal, sem necessidade de interpelação prévia. O acórdão recorrido afirmou que, para incidir a cláusula penal e tornar exigível o crédito, seria necessária culpa do devedor ou sua constituição em mora; assentou que o comprador deveria comprovar a tentativa de retirada nas condições contratadas e que não havia avença impondo notificação pelo vendedor. O acórdão recorrido concluiu pela inexistência de inadimplemento culposo do vendedor e, à míngua de constituição em mora, afastou a incidência da cláusula penal, registrando a necessidade de prova da tentativa de retirada pelo comprador A modificação da conclusão firmada pelo acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. III - Art. 824, do Código de Processo Civil Verifico, portanto, que o artigo suscitado não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, atraindo o óbice da falta do prequestionamento e a incidência da Súmula n. 282 do STF, segundo a qual é inadmissível o recurso quando a questão federal suscitada não foi apreciada pela decisão recorrida, bem como da Súmula n. 211 do STJ, que dispõe ser inviável o recurso especial quanto à matéria não enfrentada pelo acórdão recorrido. Ademais, ainda que superado tal óbice, o artigo indicado não guarda pertinência com os fundamentos apresentados, o que conduz à aplicação da Súmula n. 284 do STF, diante da deficiência na fundamentação recursal. O STJ entende que o prequestionamento pressupõe efetivo debate e apreciação pelo acórdão recorrido, ainda que não haja menção expressa ao dispositivo invocado. Conclui-se, portanto, pela incidência conjunta dos óbices das Súmulas n. 282 e 284 do STF, 211 do STJ. IV - Art. 373, I, do Código de Processo Civil Alega o recorrente que houve nulidade porque o juízo ouviu testemunhas arroladas intempestivamente e, sem tais depoimentos, o recorrido não teria cumprido o ônus do fato constitutivo. O acórdão reconheceu expressamente que foi equivocada a produção da prova oral mediante oitiva das testemunhas arroladas extemporaneamente pelo embargante recorrido (à fl. 235), mas afastou a nulidade do julgamento por ausência de prejuízo, ao fundamento de que, a despeito dessa irregularidade, mesmo com a supressão da prova testemunhal remanesciam outros elementos relevantes que corroboravam a conclusão de procedência dos embargos à execução, declarando, ao final, prejudicada a análise das razões recursais quanto ao conteúdo dos referidos depoimentos diante do reconhecimento da preclusão de apresentação do rol de testemunhas (à fl. 236). A modificação da conclusão firmada pelo acórdão recorrido demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. VI - Conclusão Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento. Majoro, de 12% para 15% sobre o valor da causa, os honorários de sucumbência fixados na origem, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Fica suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial em razão da gratuidade da justiça concedida apenas em grau recursal. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA