Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 877216/SP (2023/0452804-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: JOAO CARLOS ARAUJO ZANIN
ADVOGADOS: ROBERTO RIBEIRO DE ALMEIDA - SP202702
JOÃO CARLOS ARAÚJO ZANIN - SP453203
MARIA LETÍCIA MARTINS DE OLIVEIRA - SP498138
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: VINICIUS GABRIEL PERES ROSA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de VINICIUS GABRIEL PERES ROSA, sob a alegação de que o paciente sofre constrangimento ilegal por ato do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na apelação n. 1500546-93.2023.8.26.0189. Consta nos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.221 (mil duzentos e vinte e um) dias-multa. A Defesa e a Acusação interpuseram recursos de apelação. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para cassar a decisão que julgou extinta a punibilidade da pena de multa e deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena do réu Vinícius Gabriel Peres Rosa ao patamar de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, fixado no mínimo. Neste writ, a Defesa sustenta a nulidade das provas produzidas a partir da busca pessoal e posterior ingresso em domicílio. Alega que houve cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de produção de prova pericial. Requer, em liminar e no mérito, seja reconhecida a nulidade dos atos dos policiais, que abordaram o paciente sem uma fundada suspeita, bem como violaram o domicílio do réu, tornando ilícita as provas produzidas (art. 157, CPP), violando art. 244, CPP, além do art.5º, XI da CF, e, também, reconhecer o cerceamento de defesa na instrução processual, que violou o art 5º, LV da CF, reformando o v. acórdão do Tribunal 'a quo', que violou o além do art. 157 do mesmo diploma. A liminar foi indeferida (fls. 461/464). As informações foram prestadas (fls. 471/472). O Ministério Público Federal propõe a denegação da ordem (fls. 535/554). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Não consta dos autos notícia acerca do trânsito em julgado da condenação. A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, não conheço do habeas corpus. No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade. A jurisprudência desta Corte vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas para a realização das buscas pessoais e sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Fixou-se também a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências. No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial, atitude suspeita ou nervosismo), não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do Código de Processo Penal), bem como daquelas que delas decorrerem em relação de causalidade (§ 1º do mesmo dispositivo). Ademais, anoto que, no HC n. 877.943/MS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, foi definido que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito) (grifamos). Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a evasão do acusado, avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. O Tribunal de origem afastou a suscitada ilegalidade na diligência sob os seguintes fundamentos (fls. 402/452): Inicialmente, quanto à preliminar de ilegalidade/ilicitude da prova, extrai-se do conjunto probatório amealhado, como bem fundamentado pelo d. Magistrado sentenciante, que a diligência dos policiais militares revista pessoal, busca veicular e domiciliar - com consequente prisão em flagrante delito por ter o réu em depósito drogas ilícitas visando ao consumo de terceiros, portanto, ao tráfico, ocorreu de modo regular, com espeque em fundada suspeita de prática delituosa, inexistindo qualquer violação ao disposto no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Conforme excerto do decisum vergastado: “Preliminarmente, a abordagem ocorreu de forma válida, respeitando os limites dos precedentes jurisprudenciais porque os policiais militares tinham notícias específicas da traficância do réu, conheciam o veículo que conduzia, desde a época em que traficava em Fernandópolis, mas sem residir no local, porque cumpria pena em regime semiaberto em São José do Rio Preto. Com a progressão de regime e estabelecimento na comarca local para cumprir o regime aberto, o réu passou a ser monitorado mais de perto, sendo abordado somente quando houve informação precisa de que buscaria mais drogas em Votuporanga. Nesse passo, as buscas foram válidas porque baseadas em fundada suspeita, após bastante cautela da PM para abordar o réu após informação mais precisa. As buscas que se sucederam são igualmente válidas porque na linha da busca veicular. Nada de irregular, portanto.” [...] Considerando-se que o tráfico ilícito de drogas é crime permanente, verifica- se permitido pela Carta Magna a ação dos agentes em revistas pessoais de pessoas suspeitas, em locais públicos ou privados, com vistas às providências necessárias e cabíveis para a prisão em flagrante do agente criminoso e consequente apreensão do material ilícito, desde que presente a justa causa. [...] Observa-se in casu, no que diz sobre a justa causa para as ações de busca pessoal e veicular, havia severa suspeita da prática ilícita pelo acusado, haja vista que a equipe policial já tinha informações sobre a habitualidade do réu na prática espúria. Inclusive que vinha fazendo a gestão do tráfico mesmo quando recolhido no regime semiaberto. Assim, em meio à denúncia de que, já no regime aberto, estaria a caminho de buscar entorpecentes em cidade vizinha, lograram encontrar o acusado em seu veículo, ao que procederam às buscas, estando, então, presentes todos os elementos indiciários no momento precedente à abordagem. Não se cogita, pois, da aventada revista exploratória, sem olvidar que a fundada suspeita foi, de fato, confirmada por meio da apreensão do mencionado material proscrito, a evidenciar que as buscas, pessoal e veicular, se deram com finalidade estritamente probatória. [...] Nessa toada, a respeito da tese de violação de domicílio, tem-se que a garantia constitucional suscitada, concernente à inviolabilidade domiciliar, é excepcionada no caso de flagrante delito, justamente como na hipótese dos autos, sem olvidar que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes nas modalidades em estudo (ter em depósito) possui natureza permanente, de modo que seu momento consumativo se protraí no tempo. Desse modo, as realizações de busca domiciliar em ambas as residências relacionadas ao acusado pelos agentes públicos não se revelaram ilegais, eis que baseadas num juízo objetivo de probabilidade (justa causa), que, considerando o fato de que já havia sido encontrado com o réu parte dos tóxicos apreendidos, era elevadíssimo. Registre-se, ainda, ter sido o próprio acusado que informou aos agentes, no momento da abordagem, que possuía uma quantidade de drogas guardada na residência de sua genitora e outra na sua residência, para a qual Vinícius, inclusive, forneceu a chave. Tais informações, com efeito, não teriam como chegar ao conhecimento dos policiais se não fossem reveladas pelo próprio acusado. [...] Desse modo, conforme já delineado, no caso sub judice, a situação flagrancial era patente, diante das já citadas informações recebidas pelos agentes, além do prévio conhecimento do envolvimento do acusado com o narcotráfico, que legitimavam a abordagem e a revista pessoal e veicular e, posteriormente, a busca domiciliar. Não há, pois, qualquer ilicitude a ser reconhecida. Neste panorama, as Instâncias Ordinárias fundamentaram que a busca pessoal se deu a partir de fundada suspeita, já que os policiais tinham a informação específica de que o paciente cometia o tráfico de drogas inclusive no período em que cumpria pena no semiaberto, interceptaram o veículo quando trafegava em trajeto conforme noticiado na denúncia anônima, localizaram droga no automóvel e ele admitiu que possuía mais narcótico em imóvel para onde se dirigiram e encontraram mais narcóticos. Em suma, a ação dos policiais foi regular, necessária e urgente. A abordagem foi realizada com indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa, autorizando a medida invasiva, vislumbrando-se a licitude da prova. Assim, lícita a abordagem pessoal e o ingresso no imóvel, pois calcados em fundadas suspeitadas da ocorrência de crime. A Corte de origem refutou a alegação de ilegalidade no indeferimento do pedido de perícia pelos seguintes fundamentos: Não houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de prova pericial requerida pela il. Defesa. O Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele zelar pelo bom andamento da ação penal e, assim, avaliar a necessidade e a importância da produção de determinada prova para a solução do processo, conforme lhe é facultado pelo artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08 (“§ 1º: As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”). [...] No presente caso, as provas que foram produzidas nestes autos foram reputadas suficientes para formar o convencimento do MM. Juiz de Direito, que se sentiu apto a julgar o feito. Ao indeferir a pretensão defensiva, bem justificou o magistrado de primeiro grau (fl. 172), dispondo que: “... a reclamada perícia não alcançaria o objetivo apontado. Eventual ausência impressões digitais do réu nos invólucros não afastaria a possibilidade de neles ter tocado, muito menos poderia alterar a hipótese de terceiros terem manipulado as drogas à sua ordem, como parece ser o caso dos autos. Nesse cenário, portanto, a diligência se mostra inútil para respaldar a tese defensiva, de modo que a indefiro”. Dessa forma, não há que se falar em violação à ampla defesa ou ao contraditório a acarretar cerceamento de defesa, motivo pelo qual se rejeita a preliminar arguida. A conclusão exposta pelo Tribunal a quo está em consonância com o art. 184, do CPP, segundo o qual salvo em caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Conforme fundamentaram as Instâncias Ordinárias, a perícia a se constatar a presença, ou não, das digitais do paciente nos invólucros não seria capaz a encampar a alegação de negativa de propriedade das drogas, na medida em que o resultado positivo seria negativo ao réu e o resultado negativo não seria suficiente a afastar a autoria delitiva, tendo-se em vista as demais circunstâncias da apreensão dos narcóticos. Nesta direção, firmou o STJ que o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias. (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5a T., D Je 2/2/2015). Logo, por ser imprópria a via eleita a se impugnar acórdão proferido em sede de apelação criminal, a impetração não deve ser conhecida, não constatada a presença de teratologia ou patente ilegalidade a dar ensejo à concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)