Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no REsp 2208063/RS (2025/0130872-6)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO: WILIAN VINICIUS MELLO DE LIMA
ADVOGADO: MANUELA ALMEIDA - RS112040
AGRAVADO: ALAN DOS SANTOS DA SILVA
ADVOGADO: MANUELA ALMEIDA - RS112040
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TERCEIRO INTERESSADO: ANTÔNIO JOÃO CHAVES TUSI JUNIOR
TERCEIRO INTERESSADO: EDU MORAIS DE SOUZA
TERCEIRO INTERESSADO: TIAGO PAESE
TERCEIRO INTERESSADO: AMANDA LIANE RODRIGUES DA SILVA
TERCEIRO INTERESSADO: GILBERTO EDUARDO POCZWARDOWSKI
TERCEIRO INTERESSADO: MATEUS LIMA DE OLIVEIRA
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso especial de WILIAN VINICIUS MELLO DE LIMA para fixar o regime inicial semiaberto. Consta dos autos que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves/RS condenou WILIAN VINICIUS MELLO DE LIMA e ALAN DOS SANTOS DA SILVA pelos crimes dos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando a WILIAN a pena de 08 (oito) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, e a ALAN a pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Quanto a WILIAN a sentença registrou a prisão preventiva desde 1º.12.2023 e, ao apreciar a detração, assentou que o réu permaneceu preso por 03 (três) meses e 20 (vinte) dias, restando 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias, mantido o regime fechado por não implementado o requisito temporal para progressão (fls. 249-266). Em sede de apelação o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo de WILIAN e deu parcial provimento ao recurso de ALAN para redimensionar-lhe as penas para 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. O acórdão manteve a negativação da vetorial culpabilidade de WILIAN, destacando-se sua posição de coordenador e gerenciador das atividades do grupo criminoso e registrou, quanto à detração, a manutenção do regime fechado por ausência de cumprimento da fração necessária para progressão (fls. 487-507). Os embargos de declaração opostos pelas defesas de WILIAN e ALAN foram desacolhidos, com registro expresso de que o pedido de detração do tempo de prisão cautelar deveria ser formulado ao Juízo da execução, com base no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal, e de que não havia vícios de contradição ou omissão (fls. 532-535). A defesa de WILIAN interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, sustentando: a) ausência de provas do animus associativo para absolvição pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006; b) fixação do regime inicial semiaberto mediante detração penal; e c) disparidade de penas entre WILIAN e ALAN em violação ao princípio da isonomia; formulando os pedidos de absolvição quanto ao art. 35, redimensionamento das penas, aplicação do regime semiaberto e concessão de benefícios legais (fls. 563-571). A Corte local admitiu o recurso especial, devolvendo integralmente as questões ao STJ e consignando a competência do juiz sentenciante para detração do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, sem afastar a competência concorrente da execução (fls. 588-591). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial por deficiência de fundamentação quanto aos pedidos de regime inicial e adequação da pena, incidindo a Súmula n. 284, STF, e, no mérito, pelo não acolhimento da detração para fixação de regime mais brando por expressa consideração desfavorável na sentença e pela inviabilidade de reexame probatório quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da Súmula n. 7, STJ (fls. 626-631). Proferi decisão monocrática dando parcial provimento ao recurso especial para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto ao fundamento de que, quando do julgamento dos embargos de declaração na origem em 26.11.2024, o recorrente já havia cumprido prisão cautelar suficiente para, após a detração, atingir pena remanescente inferior a 08 (oito) anos, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, e do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal (fls. 635-639). O Ministério Público Estadual interpôs agravo regimental sustentando que: a) mantida em grau recursal a pena aplicada na sentença, a análise do regime computando a detração deve tomar por base o cálculo na data da sentença, restando pena superior a 08 (oito) anos; b) a existência de circunstância judicial desfavorável na pena-base autoriza a fixação do regime fechado; c) não há disparidade indevida entre as penas aplicadas a WILIAN e ALAN, pois a negativação da culpabilidade em relação a WILIAN justificou o quantum superior; e d) precedentes do STJ corroboram a tese de que a detração destinada à progressão é aferida na execução e que circunstância judicial desfavorável permite regime mais gravoso. O recorrente postula a reforma da decisão monocrática com o restabelecimento do regime inicial fechado fixado na sentença e mantido no acórdão de apelação, em conformidade com o art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal e com a detração considerada na data da sentença (fls. 646-653). A defesa foi intimada para apresentar contrarrazões, mas quedou-se inerte (fls. 655 e ss.). É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo regimental. Verifico que a controvérsia devolvida cinge-se à possibilidade de, em sede de decisão monocrática, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto com base em detração computada até o julgamento dos embargos de declaração na origem e, subsidiariamente, à pertinência de manter o regime fechado, seja pelo quantum de 08 (oito) anos e 05 (cinco) meses, seja pela existência de circunstância judicial desfavorável atribuída à culpabilidade de WILIAN VINICIUS MELLO DE LIMA. A decisão agravada reconheceu a competência do juízo de conhecimento para aplicar a detração do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal e, a partir do lapso de prisão cautelar até 26.11.2024, recalculou a pena remanescente, concluindo pelo regime inicial semiaberto com base no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal. Melhor analisando os autos, considerando os argumentos expendidos e a pertinência das alegações, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida às 635-639. Inicialmente, registro a orientação consolidada desta Corte quanto à competência do juiz sentenciante para a detração com finalidade exclusiva de fixação do regime inicial, sem prejuízo da competência concorrente do Juízo da execução, nos termos dos arts. 42 do Código Penal e 387, § 2º, do Código de Processo Penal. Neste sentido, cito o seguinte precedente: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. DETERMINAÇÃO DE AFERIÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO DA POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É consabido que o §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão provisória deve ser computado para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena, pelo juízo do conhecimento ao prolatar a sentença penal e não posteriormente, pelo Juízo da execução. [...]" (AgRg no HC n. 952.056/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 26/2/2025). Todavia, mantida em grau recursal a pena aplicada na sentença, como se passou no caso de WILIAN, a aferição do regime inicial à luz do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal toma por referência o cálculo realizado na data da sentença condenatória, de modo a verificar se, naquela ocasião, o tempo de prisão provisória repercutia na escolha do regime. A propósito, confira-se o entendimento desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DETRAÇÃO PENAL DURANTE A EXECUÇÃO. FORMA DE APLICAÇÃO. CÔMPUTO NO CÁLCULO DO LAPSO PARA PROGRESSÃO E DEMAIS BENEFÍCIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A detração penal pode ocorrer, uma única vez, na sentença (art. 387, §2°, do CPP) ou durante a execução penal (art. 66, III, "c", da LEP). 2. Segundo o art. 42 do CP o tempo de prisão provisória deve ser computado na pena privativa de liberdade, ou seja, deve ser considerado como pena cumprida. 3. A controvérsia do recurso especial refere-se à aplicação do instituto na fase da execução, quando é preciso observar a sanção determinada na sentença, calcular o tempo necessário à progressão de regime e demais benefícios e, depois, considerar a privação de liberdade já cumprida, e não apenas abater esse período do total da condenação. Caso contrário, teríamos uma detração penal sem reflexo no regime prisional e o apenado teria que resgatar prazos adicionais e maiores para acessar os direitos do sistema progressivo. 4. Na fase da execução, deve-se contabilizar o período de cumprimento da pena, antes ou depois da sentença, de maneira uniforme e tratar da mesma forma o reeducando já preso na fase do conhecimento e aquele que estava em liberdade e foi recolhido apenas após o trânsito em julgado. 5. No caso, o agravado resgata 12 anos e 5 meses de reclusão. Sobre o total da pena, não abatida na sentença, o Juiz da VEC calculou o tempo necessário à progressão de regime e demais benefícios. Depois, considerou o tempo de prisão provisória (3 meses e 11 dias) como pena cumprida. Essa é a ordem correta para a aplicação do art. 42 do CP. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.126.765/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024). No ponto, o acórdão recorrido transcreveu a sentença, que expressamente realizou a detração e, ainda assim, manteve o regime fechado por restar pena remanescente superior a 08 (oito) anos (fls. 502-503): “[...] De acordo com o art. 387, §2º, do CPP [...], o tempo de prisão provisória deve ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. In casu, o réu permaneceu preso por 3 meses e 20 dias, tendo cumprido 3,63% da pena, restando 8 anos, 1 mês e 10 dias. Feitas estas considerações, fica mantido o regime FECHADO, porque não implementado o requisito temporal para a progressão [...]”. Nessa linha, o parecer do Ministério Público Federal concluiu que “o pedido de detração da pena com o objetivo de fixação do regime inicial semiaberto não merece acolhimento, pois o acórdão impugnado transcreve trecho da sentença que expressamente reconhece que o recorrente não faz jus a regime mais brando ainda que considerada a detração” (fl. 629). Assim, ao tomar como base o lapso de prisão cautelar cumprido até o julgamento dos embargos de declaração pelo Tribunal de origem para redimensionar o regime inicial, a decisão agravada extrapolou a finalidade do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, que se dirige à escolha do regime na sentença, reservando à execução penal a contabilização dinâmica do cumprimento para fins de benefícios e progressão, conforme o art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal e a sistemática do art. 42 do Código Penal. A detração posterior, para alcançar progressão ou outros benefícios, é matéria própria da execução, não da redefinição retroativa do regime inicial fixado e mantido nas instâncias ordinárias. Neste sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. COVID-19. GRUPO DE RISCO. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A detração do tempo de prisão provisória, nos termos do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, não altera, no caso, o regime prisional, visto que o ora agravante foi preso em 2016 e a sentença foi proferida em 2018, sendo incabível, para escolha do regime inicial, a consideração de tempo posterior à sentença, ou seja, referente à execução provisória da pena. Além disso, por força das circunstâncias judiciais desfavoráveis, é incabível regime menos gravoso, conforme dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal - CP. [...]" (AgRg no AgRg no HC n. 585.291/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020). De outra parte, ainda que se considerasse a hipótese de computar lapso posterior, permanece hábil a imposição do regime fechado quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, o acórdão de apelação, soberano na análise fática, assentou a negativação da vetorial culpabilidade na primeira fase da dosimetria, destacando “a posição de coordenador e gerenciador das atividades do grupo criminoso, sem manter contato físico com os narcóticos comercializados” (fl. 503), o que torna a conduta mais reprovável e justifica incremento da pena-base. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime imediatamente mais grave (AgRg no HC n. 847.271/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 1/7/2024). E, em linha de coerência decisória, a Quinta Turma reconheceu que, ausentes circunstâncias desfavoráveis, o regime deve observar o art. 33, §2º, “b”, do Código Penal; porém, presentes fundamentos concretos idôneos, mantém-se o regime mais severo (REsp n. 2.083.454/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025). No tocante à alegada disparidade entre as penas aplicadas a WILIAN e ALAN as instâncias ordinárias justificaram de modo suficiente a diferença, fundada na negativação da culpabilidade apenas de WILIAN (fl. 503). Não há, pois, ofensa à individualização da pena nem à isonomia, mas adequação do quantum à maior reprovabilidade da conduta, tudo à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 33, §3º, do Código Penal. Por fim, rememoro que a tese absolutória quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada na origem com base em prova suficiente de estabilidade e permanência da associação, especialmente a partir dos diálogos e orientações constantes de mensagens e áudios obtidos em aparelhos celulares, o que afasta a pretensão de revisão do acervo fático-probatório nesta instância especial, por incidência da Súmula n. 7, STJ (AgRg no AREsp n. 2.920.499/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 15/8/2025; AgRg no AREsp n. 2.834.586/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025). Diante desse quadro, concluo pela necessidade de reforma da decisão monocrática agravada para restabelecer o regime inicial fechado fixado na sentença e mantido pelo acórdão de apelação, observado que, à data da sentença, a detração já fora considerada e não conduziu à adoção de regime menos gravoso, e que a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza, por si, a fixação do regime mais severo, nos termos do art. 33, §3º, c/c art. 59, do Código Penal. Ante o exposto, exerço juízo de retratação para reconsiderar a decisão agravada de fls. 635-639, julgar prejudicado o agravo regimental e negar provimento ao recurso especial nos termos do art. 255, §4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, a fim de restabelecer o acórdão recorrido no ponto em que fixou o regime inicial de cumprimento de pena de WILIAN VINICIUS MELLO DE LIMA no regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, mantendo-se, no mais, os fundamentos das instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO