Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2558721/SC (2024/0030895-4)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: JOSIEL CARVALHO FELICIANO
ADVOGADO: YASMIN CONDÉ ARRIGHI - RJ211726
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por JOSIEL CARVALHO FELICIANO com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (fls. 219): “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEIXAR DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, ICMS DEVIDO, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2.º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90, POR VINTE E UMA VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (ART. 397, INC. III, DO CPP). INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRETENDIDO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. VIABILIDADE. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA VERIFICADA. PRÁTICA QUE NÃO SE RESUME AO SIMPLES INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. DÉBITO, ADEMAIS, QUE NÃO SE CONFUNDE COM DÍVIDA CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE SE VERIFICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” Em suas razões recursais (fls. 226), a parte recorrente aponta violação dos artigos 1º, 18, inciso I, 49, § 1º do Código Penal, e artigo 2º, II da Lei nº. 8.137/90. Aduz para tanto, em concisa síntese, que deve ser restabelecida a absolvição exarada em primeiro grau, que reconheceu a atipicidade da conduta praticada. Com contrarrazões (fls. 305), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 323), ao que se seguiu a interposição de agravo (fls. 340). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao Recurso Especial (fls. 439). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Nada obstante, com fulcro na combatida Súmula n. 7/STJ, entendo ser impossível conhecer do recurso. Isto porque o Tribunal a quo, soberano na análise dos fatos e provas, entendeu, após percuciente exame do acervo amealhado durante a instrução, pela condenação do recorrente pela prática do crime de sonegação fiscal. Veja-se excertos da decisão colegiada (fls. 215 e seguintes): “Recebida a denúncia em 05.03.2020 (Evento 3, DESPADEC1, Eproc1G) e apresentada defesa prévia (Evento 18, DEFESA PRÉVIA1, Eproc1G), sobreveio decisão que julgou improcedente a denúncia e absolveu sumariamente o acusado, por atipicidade da conduta ante a ausência de substituição tributária na hipótese. Insurge-se o Parquet a quo em busca da reforma do decisum e o regular prosseguimento do feito, arguindo, para tanto, a tipicidade da conduta. Em que pese entendimento contrário, conforme bem consignado pelo recorrente, tenho que não se trata de mera dívida do acusado com o Fisco, e sim ofensa à ordem tributária, que é muito mais ampla do que o débito fiscal em si e envolve a garantia de subsistência do próprio Estado. A ordem tributária precisa estar revestida de todas as garantias possíveis, inclusive na esfera penal, a fim de sustentar a existência do Estado, para que assim este continue proporcionando as garantias constitucionais aos cidadãos. Ao deixar de recolher impostos devidos, o agente não está apenas ferindo o direito de seu credor. Ele está, também e acima de tudo, causando gravame à sociedade, na medida em que enfraquece a capacidade do Estado de implementar políticas públicas e de garantir, por meio de suas atribuições típicas, a ordem e a paz social. Assim, criminalizar esta conduta não se trata de admitir a prisão por dívida, e sim de proteger a ordem tributária e, em última análise, a existência do próprio Estado. Igualmente, vale destacar que há total independência entre as esferas cível e criminal, sendo impossível dizer que a ação penal, no caso em comento, presta-se a ser mero instrumento arrecadatório, com o fim último de coagir o réu ao pagamento do débito fiscal. Ora, é claro que a actio deflagrada para apurar a prática do tipo insculpido no inc. II do art. 2.º da Lei n. 8.137/90 não tem caráter meramente arrecadatório, pois a criminalização da conduta nele prevista tem, acima de tudo, caráter retributivo e preventivo. Caráter retributivo porque visa apurar a prática de crime que fere a ordem tributária com o fim de dar a necessária resposta do Estado à ofensa engendrada contra a ordem jurídica instituída. E também preventivo, pois gera no ânimo do agente o receio de praticar novos delitos da mesma natureza (prevenção específica) e, muito além disso, causa o mesmo receio no ânimo geral (prevenção geral). Diante de uma ofensa à ordem jurídica de tal grau que possa pôr em risco a própria existência do Estado, é preciso dar uma resposta à altura, que só o Direito Penal pode oferecer, de modo que, além da justa retribuição, ainda tenha o condão de frear eventual impulso delitivo dos próprios agentes (reincidência) e de todos os demais membros da sociedade. Seguindo essa linha de raciocínio, não é só porque o pagamento do débito fiscal gera a extinção da punibilidade do agente que se pode afirmar que a ação penal, nos casos como o dos autos, seja mero instrumento arrecadatório. É claro que, uma vez que o pagamento da dívida extingue a punibilidade do réu, o processo-crime ganha um viés de incentivo à quitação do débito tributário; porém, ele não tem essa única intenção. Como visto acima, há também o caráter de prevenção geral e específica, bem como o de retribuição da sociedade em face do ilícito perpetrado. Vale acrescentar que todo o ICMS declarado pelo contribuinte foi efetivamente cobrado e recebido do consumidor final (contribuinte de fato), cabendo ao recorrente (contribuinte de direito) apenas o repasse do valor ao Fisco, o que, segundo narra a denúncia, não foi feito. Logo, referida conduta se alinha, em tese, ao tipo previsto no inciso II do art. 2º da Lei 8.127/90, uma vez que, constituído o débito fiscal, o acusado não teria quitado o valor devido a título de ICMS, por ele declarado. Nesse sentido é o entendimento de todas as Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, dentre os julgados, por economia processual, seleciono apenas um, do qual cito a ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 12, I, NA FORMA DO 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DO ACUSADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE QUE O COMERCIANTE FIGURA NO PAPEL DE CONTRIBUINTE DIRETO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRÓPRIA E DE QUE NÃO HÁ APROPRIAÇÃO DE IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. O ICMS É TRIBUTO INDIRETO, UMA VEZ QUE É INCLUÍDO NO PREÇO COBRADO NA VENDA DE MERCADORIA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, E É OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE O COBRA UNICAMENTE REMETER AO ERÁRIO O QUE FOI REPASSADO AO CONSUMIDOR. DECLARAÇÃO NAS DIMES E NÃO REPASSE QUE APERFEIÇOAM O DELITO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE E NÃO SE EQUIPARA À MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO SUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME. DOLO ESPECÍFICO NÃO EXIGIDO. [...] (Apelação Criminal n. 0900566-65.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 25-06-2019 – grifei). O Superior Tribunal de Justiça também pacificou idêntico entendimento, como se infere do julgado assim ementado: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o delito de apropriação indébita tributária aperfeiçoa-se tanto nos casos de recolhimento em operação própria quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição. 2. Considerando a máxima hermenêutica verba cum effectu sunt accipienda, a adoção, pela norma incriminadora, de dois vocábulos distintos na discriminação da figura típica - "descontado ou cobrado" - evidencia que o referido dispositivo legal abarca duas condutas típicas diversas, submetidas ao mesmo parâmetro de repressão por idêntico preceito secundário. Precedentes. 3. Nos tributos indiretos, embora o pagamento da exação seja efetuado diretamente pelo contribuinte de direito, o ônus econômico repercute em relação ao consumidor final, de quem o sujeito passivo tributário "cobra" o montante equivalente ao tributo retido quando do aperfeiçoamento da relação comercial. Assim, na conduta típica descrita pelo vocábulo "cobrado", consuma-se o crime quando o autor deixa de repassar o valor "cobrado" do consumidor, apropriando-se ilicitamente de numerário que deveria ser remetido ao Fisco, portanto, hipótese de supressão de tributo em operação própria, situação idêntica ao caso vertente, no qual houve supressão de ICMS próprio. 4. O vocábulo "descontado", por sua vez, exprime as hipóteses de supressão da exação retida por contribuinte de fato no âmbito da responsabilidade tributária por substituição. 5. A ausência de omissão ou fraude é desinfluente na configuração da tipicidade do delito, porquanto a clandestinidade não é elementar do crime em comento. Precedentes. 6. "A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal" (ERESP 1.619.087'/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14/06/2017, DJe de 24/08/2017). 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para, confirmando a decisão liminar, manter suspensa a execução provisória da pena restritiva de direitos até que se verifique o trânsito em julgado da ação penal originária (HC 490.057/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019). Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, ocorrido em 18.12.2019, reconheceu a constitucionalidade da norma questionada e fixou a seguinte tese: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990" (grifei). Sendo assim, em razão do instituto da substituição tributária — presente na hipótese —, o acusado apenas tinha o dever de repassar o valor referente ao tributo, que na realidade era suportado pelo consumidor final, quando da aquisição da mercadoria, não lhe sendo permitido, inclusive, utilizar de tais verbas para outras finalidades. […] Evidente, portanto, a tipicidade da conduta, insculpida no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, motivo por que viável o prosseguimento regular da demanda. Ante o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao apelo ministerial, determinando-se o prosseguimento do feito.” Em verdade, como se vê, pôde o Colegiado a quo gizar adequadamente o quadro fático, compreendendo pela tipicidade da conduta atribuída ao recorrente de suprimir o recolhimento de ICMS na qualidade de substituto tributário – entendimento este, inclusive, que encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior. Com efeito: “[…] 1. Prescreve o art. 2º, II, da Lei 8.137/90 que constitui crime contra a ordem tributária deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. 2. No julgamento do HC 399.109/SC pela Terceira Seção desta Corte, em 22/8/2018, afetado pela Sexta Turma, firmou-se a tese de que o não recolhimento de ICMS em operações próprias é fato típico. 3. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. (HC 399.109/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018). […]” (AgRg no RHC n. 85.376/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 2/4/2019.) “1. A colenda 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do HC 399.109/SC, pacificou o entendimento de que de que em qualquer hipótese de não recolhimento de ICMS, comprovado o dolo, configura-se o crime tipificado no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. Ressalva do ponto de vista do Relator. 2. No caso dos autos, como visto, os recorrentes foram acusados de não efetuarem, no prazo legal, o recolhimento de ICMS apurado e declarado, conduta que se amolda, em tese, ao tipo do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, o que impede o trancamento do processo, como pretendido. Precedente. 3. Recurso desprovido.” (RHC n. 85.338/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 19/9/2018.) Assim, para modificar as conclusões alcançadas na origem, seria necessário, ainda que o recorrente argumente em sentido contrário, o revolvimento dos fatos e provas, proceder defeso nesta instância por força da Súmula n. 7/STJ. Com efeito: “6. A Súmula 7 do STJ impede a reavaliação do conjunto fático-probatório em recurso especial, inviabilizando o exame de provas para alterar a decisão que condenou o agravante. Tal reexame, na via especial, ultrapassa os limites da cognição permitida.” (AREsp n. 2.626.681/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) “5. A condenação está lastreada em prova produzida em juízo e em elementos do inquérito policial. […] De outro modo, a verificação da suficiência da prova da condenação também enseja o óbice estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.” (AgRg no AREsp n. 2.327.516/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 17/8/2023.) Por fim, registro ainda militar contra a pretensão recursal, ainda, a Súmula n. 83 deste Superior Tribunal, haja vista que o entendimento esposado pelo Tribunal da origem encontra-se abalizado em entendimento dominante nesta Corte, exarado pela 3.ª Seção (HC 399.109/SC). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, ‘a’, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO