Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2562355/MS (2024/0035617-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: HENRIQUE DOS SANTOS BIASI
ADVOGADOS: ADRYANNE CRISTHINY GHIZZI - SP339319
FLAVIO DE OLIVEIRA MORAES - MS026123
MARCEL SANTOS MARTINEZ - MS023321
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por HENRIQUE DOS SANTOS BIASI, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, assim ementado (fls. 305): “EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PENA-BASE – PEDIDO DE REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, "D", DO CP) – INCIDÊNCIA INVIÁVEL – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DA EVENTUALIDADE DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – PRESSUPOSTOS AUSENTES – RECURSO IMPROVIDO. O art. 42 da Lei 11.343/06 estabelece preponderância à quantidade e natureza da droga apreendida sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o que, é claro, conduz a possibilidade de uma maior pena, mesmo que constitua apenas um fator a ser sopesado na dosimetria penal. A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase do cálculo, deve ser mantida inalterada a pena-base acima do mínimo legal. É inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para réu que nega a prática dos crimes que lhe são imputados. A concessão da minorante da eventualidade do tráfico não exige somente a primariedade do agente, mas, também, que este tenha bons antecedentes e que não se dedique à atividade ilícita, tampouco que integre organização criminosa. Demonstrando o transporte de elevada quantidade de droga, de forma estruturada, o exercício da traficância profissional, é inviável a concessão da minorante da eventualidade do tráfico, ponderada a caracterização da obstativa dedicação do agente a essa atividade ilícita.” Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 331). Com contrarrazões (fls. 349), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 369), ao que se seguiu a interposição de agravo (fls. 381). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo “conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial, e se conhecido, pelo não provimento” (fls. 439). É o relatório. DECIDO. Considerando os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Nada obstante, com fulcro na combatida Súmula n. 7/STJ, entendo ser impossível conhecer do recurso. Isto porque o Tribunal a quo, soberano na análise dos fatos e provas, entendeu que o agravante se dedicava a atividades ilícitas e estava envolvio com organização criminosa. Veja-se (fls. 310 e seguintes): “A pretensão defensiva foi afastada pelo colega singular pelas seguintes razões: ‘... Não é possível, nos presentes autos, a aplicação do 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, não preenche um dos requisitos para o respectivo benefício, qual seja, não integrar organização criminosa. Explico, ao que se extrai do conjunto probatório, o réu foi contratado mediante promessa de pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para fazer o transporte de 72.950 g de cocaína. Ademais, a droga estava camuflada em um compartimento preparado para isso, provavelmente, por pessoas especializadas, na carroceria do veículo. Ou seja, as circunstâncias e condições no qual o delito se deu são totalmente desfavoráveis ao acusado, haja vista que a organização, e planejamento e divisão de tarefas, vez que o veículo foi preparado para o transporte da droga, a qual seria levada até Campo Grande. Além disso, ressalta-se a exorbitante quantidade de entorpecente e os valores significativos envolvidos, já que havia promessa de pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), características típicas de organizações criminosas destinadas ao tráfico. Outrossim, não se mostra crível que o denunciado não seja integrante da organização criminosa, mesmo que de forma esporádica, porquanto o altíssimo valor da mercadoria ilícita apreendida, demonstra que, no mínimo, ele era detentor de confiança de uma organização criminosa. Alie-se a isso o fato de que a redutora contida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tem aplicabilidade apenas aos pequenos traficantes, ou seja, não aplicável ao caso em apreço, onde as condições e circunstâncias, como dito acima são totalmente desfavoráveis ao réu. Dessa forma, inegável o reconhecimento de que a conduta de HENRIQUE DOS SANTOS BIASI não se enquadra em tráfico privilegiado. Nesse sentido a jurisprudência do STJ: AgRg no AREsp 552.360/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 19/11/2015; AgRg no REsp 1215088/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 28/08/2014. …’ Mais uma vez sem reparos o entendimento do magistrado sentenciante. Sustenta a defesa a ocorrência de bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga apreendida para aumentar a pena-base e, concomitantemente, afastar a minorante da eventualidade do tráfico de entorpecentes. No entanto, observa-se da sentença que, além do referido vetor da primeira fase dosimétrica, o sentenciante também sopesou diversos outros elementos, na última etapa do cálculo penal, para concluir que o recorrente se dedica a ativdades ilícitas e de que integra organização criminosa, da forma que, evidentemente, não há falar em bis in idem. Nesse sentido, a propósito, confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: […] Outrossim, certo é que a situação retratada para o réu em nada se assemelha a dos traficantes eventuais, pessoas que, seduzidas pela promessa do dinheiro fácil ou impelidas por dificuldades financeiras, são utilizadas como mera engrenagem descartável na logística ligada a comercialização de pequena quantidade de droga. Nesse sentido: […] Por oportuno, ressalvo que não se deve confundir a utilização da quantidade e natureza da droga em contextos distintos, quais sejam, como prova e como moduladora de pena. Ora, se é possível concluir-se demonstrada a destinação mercantil da droga pela quantidade em que foi apreendida e, concomitante, aumentar-se a pena-base, idêntico raciocínio pode ser adotado em relação à utilização dessa evidência, em conjunto com outras, para comprovação da integração do agente em organização criminosa ou da sua dedicação a atividades ilícitas, que são óbices à minorante da eventualidade do tráfico. Veja-se: em ambos os casos houve primeiro a valoração como meio de prova e, depois, como moduladora de pena, o que é admissível, tendo em vista se tratarem de finalidades distintas da valoração. O que é vedado, por constituir dupla punição pelo mesmo fato, é utilizar a circunstância relativa à quantidade e natureza da droga em duas fases da dosimetria da pena. Em outras palavras, a proibição é de utilização da quantidade e natureza da droga como moduladora de pena por duas vezes: para dosar a primária entre seus limites abstratos e, ao mesmo tempo, dosar a minorante da eventualidade do tráfico (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) entre as frações de 1/6 a 2/3. É de se salientar que, embora não seja possível concluir que o apelante realmente integra organização criminosa (até porque não foi denunciado por delitos correlatos do art. 288 do CP ou art. 2º da Lei 12.850/13), certo é que os fatos valorados pelo sentenciante denotam evidentemente que aquele atuou como traficante profissional, transportando considerável quantidade de entorpecentes de elevado valor de mercado (72,950kg de Cocaína) e de forma estruturada, em carro adredemente preparado, algo incomum para iniciantes nesse tipo de crime, sobressaindo patente, portanto, que já se dedicava a essa atividade ilícita. De conseguinte, não faz jus ao benefício.” Logo, após minucioso exame do cotejo probante, o Colegiado a quo afastou fundamentadamente, inclusive com base na jurisprudência desta Corte Superior, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Para desconstituir a conclusão alcançada seria necessário, impreterivelmente, o reexame de fatos e provas. A propósito: “4. Devidamente fundamentado o acórdão, a alteração pretendida pela defesa demandaria, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.” (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.403.282/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.) “1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na espécie, a suscitada minorante foi afastada mediante fundamentação idônea, baseada não só na elevada quantidade de entorpecente, mas, também, no contexto circunstancial analisado pelos magistrados com apoio no suporte fático-probatório dos autos. Nesse contexto, para que fosse possível o acolhimento da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, providência incompatível com a via eleita, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 2.074.098/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, ‘a’, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO