Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2758072/RS (2024/0372910-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: ROBERTO TUMELERO
ADVOGADO: RAFAEL MENEGUZZI - RS061190
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROBERTO TUMELERO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial (fls. 422/425). Nas razões de agravo, argumentou que a apelação arguiu a aplicação do art. 44, § 3º, do Código Penal e o acórdão recorrido a enfrentou expressamente, o que torna a matéria prequestionada. Articulou que este Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que a reincidência específica é aquela operada por crime idêntico, e não de mesma espécie. Pediu o provimento do agravo para, afastando as Súmulas n. 282 e 356, STF, e n. 83, STJ, dar trânsito ao recurso especial, o qual deve ser acolhido para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 434/462). Contra-minuta ao agravo (fls. 466/471). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (fls. 484/493). É o relatório. DECIDO. Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido trouxe a seguinte fundamentação acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: “Em razão da reincidência em crime doloso específico e em face de condenação anterior, que envolve artefato explosivo ou incendiário, não se revela socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, com fundamento no art. 44, incisos II e §3º, a contrario sensu, do CP”. Logo, houve análise expressa da matéria, a incluir, também explicitamente, o dispositivo tido por violado no recurso especial (art. 44, § 3º, do Código Penal). Assim, o tema foi prequestionado e, nesse ponto, o recurso especial é admissível. Entretanto, a inadmissibilidade persiste em razão das Súmulas n. 283, STF, e n. 83, STJ. O art. 44, § 3º, do Código Penal permite, como exceção, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a condenados reincidentes, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado pela prática do mesmo crime. Em relação ao segundo ponto, este Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: “[...] a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados” (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 25/8/2021, DJe de 31/8/2021.). A ausência de reincidência dita específica, porém, não dispensa a análise quanto à primeira condição (“[...] em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável[...]”). Fixadas essas premissas, o acórdão recorrido, apesar de, em descompasso com a orientação desta Casa, ter afirmado que haveria reincidência específica – quando a condenação não foi exatamente pelo mesmo crime -, também registrou que a medida não era socialmente recomendável porque o delito anterior envolveu artefato explosivo ou incendiário. Assim, o recurso especial atacou o fundamento de que a reincidência não seria específica, mas não o de impossibilidade de concessão da medida, sob a ótica de que as penas restritivas de direitos não seriam socialmente recomendáveis. Essa omissão atrai a Súmula n. 283, STF, por analogia, e inviabiliza o trânsito da irresignação. Não fosse assim, consta no acórdão que o delito anterior é o de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, enquanto a condenação nestes autos é por posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido. Não se trata, em princípio, de “mesmo crime”, mas de infrações penais que muito se aproximam e denotam a persistência do recorrente em condutas dessa natureza, a autorizar a conclusão de que a benesse buscada não é suficiente e adequada. Esse posicionamento encontra espaço na jurisprudência desta Corte Superior: “A possibilidade de substituição da pena para réus reincidentes está condicionada ao requisito de recomendação social, segundo o art. 44, § 3º, do Código Penal, sendo possível a negativa do benefício quando os antecedentes criminais indicam inadequação da medida para fins de prevenção e repressão do crime”. (AREsp n. 2.690.619/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.). Logo, correta a inadmissão do recurso especial, também com base na Súmula n. 83, STJ. Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO