Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no RMS 69527/BA (2022/0254410-0)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SALVADOR
AGRAVADO: ROGERIO FREITAS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: BRUNA LÍVIA GUIMARÃES REBELLO FERRO - BA017116
DECISÃO Em análise, agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR contra a decisão que deu parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança; afastando a ilegitimidade passiva do Prefeito da Capital, a consequente incompetência do Tribunal de origem e a extinção do feito; e determinando o retorno dos autos à origem para exame do mérito da ação mandamental. Argumenta a parte agravante, em síntese, que "todos os atos relacionados ao concurso público, incluindo a convocação para avaliação psicológica, foram praticados exclusivamente pelo Secretário Municipal de Gestão" (fl. 724). Aponta a ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal, sob a justificativa de que ser hierarquicamente superior ao Secretário e ter competência para nomeação dos aprovados não o torna legitimado. Aliado a isso, ressalta que o ato impugnado foi praticado por autoridade diversa, e contra esta cabe o mandamus, segundo a Súmula 510 do STF. Justifica que incluir o Prefeito Municipal no polo passivo significa burlar a regra de competência prevista na Constituição Estadual (art. 123, I, b), além disso, aduz que não houve manifestação do Prefeito sobre o mérito da impetração. Sendo assim, alega que a teoria da encampação foi indevidamente aplicada, por ausência dos requisitos cumulativos, conforme a Súmula 628 do STJ. Por fim, sustenta que "Sendo o Secretário Municipal a única autoridade legitimada a figurar no polo passivo do mandamus, a competência para processar e julgar o feito é do juízo de primeiro grau" (fl. 726). Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela submissão da questão ao Colegiado, para provimento do agravo interno, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça da Bahia que extinguiu o feito sem resolução de mérito, e determinou a remessa dos autos a uma das Varas da Fazenda Pública da Capital. Como certificado nos autos, transcorreu in albis o prazo para impugnação. É o relatório. Conheço do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O agravo interno merece prosperar. Com efeito, como constou da decisão agravada (fl. 720), os atos de homologação do resultado final do concurso público e de nomeação dos candidatos são atribuições do Chefe do Poder Executivo Municipal, previstas no art. 52, XXI, da Lei Orgânica do Município de Salvador e nos itens 15.1 e 15.2 do edital do certame. Além disso, por meio da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado na inicial, os impetrados foram instados a prestar as informações necessárias (fl. 553), ao que o Prefeito Municipal se manifestou às fls. 557-576. Entretanto, a exemplo do instrumento de convocação para avaliação psicológica (fls. 14-16), a autoridade indicada como coatora não subscreve os editais do certame em pauta, assim, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. Conforme o disposto no art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Nessa linha de compreensão: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME NACIONAL DA MAGISTRATURA - ENAM. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO A SER AVALIADA PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. 1. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, a autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. 2. Na hipótese dos autos, a impetração volta-se contra ato de atribuição da Comissão de Heteroidentificação do TJRJ e da Fundação Getúlio Vargas - FGV, responsável pela organização do concurso, o que acaba por afastar a competência desta Corte para conhecer da ação mandamental. Agravo interno improvido. (AgInt no MS n. 30.255/DF, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 25/2/2025, DJEN de 5/3/2025.) CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO CONTRATADA. ILEGITIMIDADE DO MINISTRO DE ESTADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA PROCESSAR E JULGAR. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Trata-se de mandado de segurança impetrado, por candidata à vaga em concurso público, contra ato atribuído ao Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE e, após emenda à inicial, ao Ministro de Estado de Minas e Energia. Objetiva-se a inclusão da impetrante nas ações afirmativas de cotas raciais destinadas aos negros (pretos e pardos) para o provimento de vagas no cargo de Administrador do Ministério de Minas e Energia. A banca contratada interpôs agravo interno contra decisão que declarou a incompetência desta Corte para processar e julgar o mandado de segurança. II - No presente caso, a impetrante pretende a anulação de decisão da banca de heteroidentificação do CEBRASPE, que não validou sua autodeclaração para participar do certame público nas vagas destinadas à cotistas, mantendo sua participação somente nas vagas destinadas à ampla concorrência. III - Em juízo de retratação, verificou-se que o Ministro de Estado indicado em momento posterior à impetração como autoridade coatora, ainda que subscritor do edital do Ministério de Minas e Energia, objeto da ação mandamental, não tem legitimidade para figurar no polo passivo na hipótese. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, "para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade para seu desfazimento" (AgRg no RMS n. 39.566/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.12.2013). No mesmo sentido: EDcl no RMS n. 55.062/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 17/12/2018. IV - Importante ressaltar que a impetrante volta-se contra ato de atribuição do CEBRASPE, responsável pela organização do concurso e, consequentemente, pelos atos praticados por sua banca de heteroidentificação. Portanto, reafirmada a ilegitimidade do Ministro de Estado para figurar no polo passivo, está afastada a competência desta Corte para conhecer da ação mandamental. Nesse sentido: MS n. 30.300/DF, relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 2/7/2024; MS n. 30.213/DF, relator Ministro Ricardo Villas Boas Cuêva, DJe de 17/5/2024. V - Agravo interno improvido. (AgInt no MS n. 30.288/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 3/12/2024, DJEN de 6/12/2024.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE REMANEJAMENTO EXTERNO E INTERNO PARA OS SERVIDORES DA CARREIRA MAGISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. IMPUGNAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL. PRAZO DECADENCIAL. TERMO A QUO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE. ART. 6º, § 3º, DA LEI Nº 12.016/2009. 1. "O termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público, conta-se a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame" (EREsp 1.266.278/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJe 10/05/2013). 2. Tem legitimidade para figurar no polo passivo da impetração a Autoridade que subscreve o Edital condutor do processo seletivo. Inteligência do disposto no art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 50.230/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 2/10/2017.) Por fim, vale lembrar que, conforme jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 628 do STJ), aplica-se a teoria da encampação para mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora quando existentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo; manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. No caso, não é possível valer-se da referida teoria da encampação, considerando que a prerrogativa de foro do Prefeito da Capital não é extensível ao Secretário Municipal de Gestão, nos termos do art. 123, I, b, da Constituição Estadual. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRRF. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/STJ. 1. O Secretário de Estado de Fazenda e o Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal não ostentam legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questione a exigibilidade de tributos, no caso, o IRRF. Precedentes: AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 20/5/2019; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019; AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 1º/3/2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; RMS 54.132/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/9/2017. 2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ). 3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois cabe originariamente ao Tribunal de Justiça estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado (art. 101, VII, b, da Constituição do Estado do Paraná), prerrogativa de foro não extensível ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal e Subsecretário Executivo de Administração Geral. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 65.045/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 628/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973 (com equivalência parcial no art. 1.022 do CPC/2015), diante da expressa manifestação do Tribunal local, apenas não tendo sido adotada a tese defendida pelo recorrente. 2. Nos termos do enunciado da Súmula 628 do STJ, para que seja caracterizada a Teoria da Encampação, não basta a manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, é essencial a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, assim como a ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Incidência da Súmula 628/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 478.881/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 15/4/2019.) Isso posto, em juízo de retratação no agravo interno, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Relator
AFRÂNIO VILELA