Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2052162/SC (2023/0025527-3)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO: DAVID RODRIGO FAGUNDES
ADVOGADOS: CLERINES CLARO DA ROSA - SC034988
RUBIELLE ELIS ELFE CUNHA - SC059428
DECISÃO A controvérsia tratada nos autos foi devidamente sintetizada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 145/153, cujo relatório ora transcrevo: Trata-se de recurso especial manejado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que desproveu agravo em execução penal, nos termos da ementa seguinte: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA, E APLICOU A FRAÇÃO DE 2/5 EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ARGUMENTO DE QUE O REEDUCANDO É REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. INSUBSISTÊNCIA. APENADO REINCIDENTE GENÉRICO. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO CORRETA. DECISÃO QUE NÃO MERECE REPAROS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (fl. 89) Consta dos autos que o Juízo da 3ª Vara Criminal de Chapecó/SC deferiu a progressão de regime ao ora recorrido, aplicando o patamar de 60% para o crime hediondo com resultado morte, na condição de reincidente genérico e 40% para o outro crime equiparado a hediondo. 3. Irresignado com o não reconhecimento da reincidência específica sobre a totalidade da pena, o Ministério Público estadual interpôs agravo em execução perante o TJSC que negou provimento ao pleito, nos termos da ementa acima transcrita. Desse acórdão, o órgão ministerial interpôs o presente recurso especial, fundado no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, o recorrente aduziu contrariedade aos arts. 111 e 112 da Lei de Execução Penal. Alegou, em síntese, que a condição de reincidente dever ser considerada sobre a totalidade das penas, uma vez que não houve o seu reconhecimento por meio do Juízo processante. Pondera que com a "unificação das reprimendas, passa-se a executar o todo, e não cada uma delas individualmente consideradas, sendo, dessa maneira, lógica e adequada a aplicação da condição de caráter pessoal, qual seja a reincidência específica, à totalidade das penas." (fl. 103) Requer assim o provimento do presente recurso especial, para que seja reformado o cálculo de progressão do regime prisional do Recorrido, aplicando-se, em sua integralidade, a porcentagem de 60%. O recurso foi admitido às fls. 124/129. Ao final do parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Inicialmente, transcrevo os fundamentos expostos pelo Juízo da execução para aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena em relação ao percentual necessário para a progressão de regime prisional do ora recorrido, no que tange à condenação pelo delito de tráfico de drogas (e-STJ fls. 17/18): Extrai-se do caderno processual que o(a) reeducando(a) foi condenado(a) ao quantum de 6 (seis) anos de reclusão, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão das práticas delitivas cometidas em 23.05.2009, consoante soma de penas do mov. 1.951-953. No entanto, o reeducando, apesar de ter sido conhecido como reincidente na ação penal n. 018.09.010091-0 (crime hediondo), não o foi de forma específica, até porque o trânsito em julgado da condenação pelo homicídio ocorreu apenas em 2014, isto é, bem depois do cometimento do crime de tráfico de drogas. Embora este Juízo guarde o entendimento pessoal de que a reincidência apta a ensejar a aplicação da fração de 3/5 é a reincidência genérica, a matéria está pacificada na jurisprudência em sentido diverso e merece ser analisada com cautela para evitar recursos desnecessários. Isso porque o STJ, na análise sobre a reincidência específica, julgou os REsps 1910240 e 1918338, que tinham sido afetados pela sistemática dos recursos repetitivos, os quais ficaram assim ementados: [...] Portanto, por mais que este subscritor entenda de maneira diversa, não há outra alternativa senão retroagir os efeitos da Lei n. 13.964/19 para aplicar a fração de 2/5 aos réus condenados por crime hediondo que não sejam reincidentes específicos em tal tipo de crime, já que há uma (gigante) lacuna legislativa, que não pode ser preenchida em desfavor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade (analogia in malam partem). Ante o exposto, com a devida ressalva ao entendimento pessoal, faço retroagir os efeitos da Lei n. 13.964/19 ao caso em concreto para, por falta de previsão legal específica, exigir o resgate de 2/5 da pena restante do processo-crime n. 018.09.010091-0 para fins de progressão de regime, por se tratar de réu reincidente genérico, o que faço com fundamento no art. 66, I, da LEP, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. Anoto, ainda, que análise da aplicação da Lei n. 13.964/19, no entendimento deste subscritor, deve ser feita individualmente em relação à cada um dos crimes, razão pela qual será mantido, neste caso, o patamar de 1/6 para o resgate das penas dos crimes comuns, pois a incidência da nova lei, quanto a estas reprimendas, ensejaria resultado mais gravoso ao reeducando. Ressalto, por fim, que acerca do crime de homicídio qualificado, mantém-se a aplicação da Lei antiga, conforme já assentado, inclusive, pelo E. TJSC no acórdão do mov. 50. Por sua vez, o Tribunal de origem assim consignou, ao negar provimento ao agravo em execução ministerial (e-STJ fls. 85/88): Inicialmente, extrai-se dos autos que o apenado foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade somada em 23 (vinte e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, pelo cometimento dos delitos homicídio qualificado, tráfico de drogas e dois furtos, sendo considerado reincidente genérico (seq. n. 12.1 do SEEU). Sabe-se que a progressão de regime da pena privativa de liberdade permite a transferência do reeducando para um regime menos gravoso, a fim de que possa atestar o seu senso de responsabilidade e aptidão à vida em liberdade, porquanto a finalidade da Lei de Execução Penal é a ressocialização. Sobre referido benefício, o art. 112 da Lei de Execução Penal (com redação anterior à Lei n. 13.964/2019), dispunha que: "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes." Consoante a Lei 8.072/1990, também anterior à Lei n. 13.964/2019, no caso de condenados por crimes hediondos ou equiparados, previa patamares mais rigorosos para a concessão da progressão de regime, conforme art. 2º, § 2º, o qual dispunha que: "A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente". Todavia, sobreveio a nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019, a chamada Lei do Pacote Anticrime, especificamente, quanto à alteração do art. 112 da Lei n. 7.270/44, a qual revogou as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao dispor acerca do prazo para progressão de regime em crimes hediondos ou assim considerados, que assim determina: "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019." Acerca do assunto, impende referendar que, não obstante o órgão ministerial alegue a reincidência é uma condição pessoal que afeta a totalidade da pena, não se podendo aplicar, no caso, a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% (quarenta por cento) da pena, para o cálculo do requisito objetivo para fins de progressão de regime, conforme termos da nova redação do art. 112, V, da LEP, segundo seu entendimento, pois o agravado seria reincidente e, portanto, aplicável a fração de 3/ 5 (três quintos) sobre todos crimes hediondos ou equiparados, o argumento não prospera. [...] Logo, correta a fração aplicada para progressão de regime ao delito de tráfico de drogas no patamar de 40% (quarenta por cento), eis que reincidente genérico. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o Juízo da execução penal não está vinculado ao emprego dado pelo Juízo de conhecimento aos registros criminais do apenado, estando adstrito tão somente ao quantum de pena estabelecido, ao regime inicial fixado ou à eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalvadas as hipóteses, nesse último caso, de conversão por descumprimento injustificado ou de incompatibilidade em virtude de nova condenação. Em outras palavras, as condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para a concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da Lei de Execução Penal (LEP), descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação à coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal. Com efeito, no julgamento do Recurso Especial n. 2.049.870/MG, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou-se a seguinte tese (Tema n. 1.208): "A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória". Ademais, nos termos do art. 111 da LEP, quando presente mais de uma condenação, seja o crime anterior ou posterior ao início da execução, deverá o julgador avaliar a natureza dos delitos pelos quais o apenado foi condenado, bem como suas circunstâncias pessoais, uma vez que tais aspectos têm ressonância na individualização da execução penal. Portanto, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, diante das modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, embora a condição de reincidente se estenda pela totalidade das penas unificadas, é necessária a consideração da natureza dos crimes – comuns ou hediondos – no impacto da reincidência sobre o cálculo dos benefícios da execução. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. FRAÇÕES DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIAS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS EXECUTADAS DE MESMA NATUREZA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não foram trazidos argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reiterar as razões do habeas corpus, já examinadas e rechaçadas pela decisão monocrática, atraindo a Súmula n. 182/STJ devido à violação do princípio da dialeticidade. 2. Na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução, aplicando-se fração única, inclusive na primeira condenação quando o réu ainda ostentava a condição de primário. 3. Com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, a reincidência somente atingirá delitos da mesma natureza, diferenciando-se entre delitos comuns (cometidos com ou sem violência) e hediondos ou equiparado (com ou sem resultado morte). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 904.095/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDENTE ESPECÍFICO. EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO DELITO. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60%. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo entendimento desta Corte Superior, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo nos termos do que dispõe o art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito. Na hipótese, o agravante registra condenação anterior pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas - equiparado a hediondo - e outra posterior, pelo mesmo crime, do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo reincidente específico. Assim, é caso de aplicação do percentual de 60%, (3/5) da pena, previsto no inciso VII, do art. 112 da LEP, para o cálculo de progressão de regime do paciente. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 903.170/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E/OU EQUIPARADO. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60%. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "a reincidência é circunstância de caráter pessoal que dever ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios" (REsp 1.957.657/MG, relator o Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021). 2. Tratando-se de reincidente específico em crime hediondo e/ou equiparado, tal como no caso, em que o agravante possui 2 condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, há de se exigir o cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 834.406/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG, de relatoria da ministra LAURITA VAZ, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 836.863/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.) No caso dos autos, o ora recorrido foi condenado por dois crimes hediondos ou equiparados: tráfico de drogas e homicídio. Como o primeiro foi cometido em 2009 e a condenação pelo segundo se deu apenas em 2014, não houve o reconhecimento de reincidência específica, mas apenas genérica, na sentença condenatória proferida na Ação Penal n. 018.09.010091-0 (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Todavia, segundo a orientação jurisprudencial acima delineada, após a unificação das reprimendas, a reincidência específica do apenado em crime hediondo pode ser reconhecida pelo Juízo da execução para efeito de definição do percentual de cumprimento da pena necessário à progressão de regime em relação ao delito de tráfico de drogas, aplicando-se a fração de 3/5 (três quintos) prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, mantida na alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inciso VII, da LEP, independentemente de a condenação pelo crime de homicídio ser posterior, observadas a individualização das penas e a natureza dos delitos. Destarte, nesse ponto, a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias destoa da orientação desta Corte Superior. Já em relação aos crimes de furto praticados pelo recorrido, tal percentual não pode ser aplicado, em virtude da sua natureza comum, mantendo-se o resgate de 1/6 (um sexto) da pena para que seja deferida a progressão em relação a eles. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) do cumprimento da pena em relação ao percentual necessário para a progressão de regime prisional do ora recorrido, no que tange à condenação pelo delito de tráfico de drogas, referente à Ação Penal n. 018.09.010091-0. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO