Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2067883/MA (2023/0134584-8)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
RECORRENTE: LUCCAS DE OLIVEIRA PACHECO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO
CORRÉU: PYETHRA CRISTINNY RODRIGUES AMORIM
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 352-376): PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCURSO FORMAL IMPROPRIO. ARTIGO 157, §2º, INCISO II E VII EM CONCURSO FORMAL PRÓPRIO, ART. 70, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL C/C ART; 244-B DO ECA, SENDO AMBOS OS CRIMES PRATICADOS EM CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO, ART. 70, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL, À PENA DEFINITIVA DE 10 (DEZ) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO E 1.350 (UM MIL TREZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, SENDO O VALOR DO DIA- MULTA FIXADO EM 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO V I G E N T E À É P O C A D O F A T O, A S E R C O R R I G I D O MONETARIAMENTE QUANDO DA EXECUÇÃO, A SER RECOLHIDO ATÉ 10 (DEZ) DIAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DAQUELA DECISÃO. 4. Apelo parcialmente provido. Unanimidade. A parte recorrente requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, apontando contrariedade ao art. 265 do Código de Processo Penal e arts. 59 e 157, §1º, incisos II e VII, ambos do Código Penal (e-STJ fls. 378-391). A insurgência foi admitida em parte na origem e encaminhada a esta Corte (e-STJ fls. 407-410). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 431-439). É o relatório. Decido. De início, nota-se que a Corte de origem inadmitiu o recurso em relação às teses de violação aos arts. 59 e 157, §1º, incisos II e VII, ambos do Código Penal, em razão do óbice da Súmula 7 do STJ, admitindo a insurgência tão somente no que tange à alegação de contrariedade ao art. 265 do Código de Processo Penal. Em face de tal decisão a Defensoria Pública não interpôs agravo (e-STJ fls. 420-421), motivo pelo qual impõe-se o não conhecimento do recurso especial quanto à suposta violação aos arts. 59 e 157, §1º, incisos II e VII, ambos do Código Penal. Todavia, conforme fundamentação adiante, é o caso de concessão de habeas corpus de ofício em relação à tese que se refere à contrariedade ao art. 157, §1º, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, nos termos do art. 647-A, p. único, do Código de Processo Penal, vez que verificada de plano flagrante ilegalidade na fixação da reprimenda pelas instâncias de origem. Ademais, entendo ainda que o recurso não deve se conhecido em relação à tese de contrariedade ao artigo 265 do Código de Processo Penal, ante a perda do objeto decorrente da revogação do referido dispositivo e, por consequência, da retroatividade dos seus efeitos. Explico. Insurge-se a parte requerente contra entendimento do Tribunal de origem que negou a aplicação da pena de multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal em razão do abandono da causa pelo advogado anteriormente constituído. Aponta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4398, manifestou-se pela constitucionalidade do referido dispositivo, sublinhando que "o caso em tela, é notória a desídia do patrono anteriormente constituído, tendo em vista que não informou ao juízo que não realizaria a defesa do recorrente, muito menos apresento motivos que justificassem sua inércia. Além disso, considerar que o abandono por um único ato não é suficiente para aplicação da mencionada multa, é negar a aplicabilidade do art. 265 do Código de Processo Penal, ainda mais quando se trata de importante peça processual, indispensável para garantir a ampla defesa do recorrente". (e-STJ fl. 384). Requer, assim, a reforma do acórdão recorrido, a fim de que seja imposta a multa prevista no art. 265 da lei processual penal. Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ fls. 356-358): Com efeito, quanto a possibilidade de aplicação de multa por abandono de causa nos termos do artigo 265 do Código de Processo Penal, aos advogados do Réu, anteriormente constituídos nos autos, como ora requerido pela Defensoria Pública, em sede de razões recursais, salvo melhor juízo, entende essa Procuradoria de Justiça que não seja caso de acolhimento nessa superior instância. Senão vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA – ADVOGADO – ARTIGO 265 DO CPP - ABANDONO INDIRETO DA CAUSA – NÃO ATENDIMENTO AOS COMANDOS JUDICIAIS - RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO RÉU DE PRÓPRIO PUNHO – INTIMAÇÃO PARA A APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES E PARA JUSTIFICAR A INÉRCIA – PRAZOS DECORRIDOS IN ALBIS – OFERECIMENTO POSTERIOR DE EXPLICAÇÕES SEM A COMPROVAÇÃO DO OCORRIDO – DOCUMENTOS QUE PODERIAM FACILMENTE SER ANEXADOS AOS AUTOS PELA DEFENSORA DATIVA – IMPOSIÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE - SEGURANÇA DENEGADA (TJPR - 5ª C. Criminal - 0019972-03.2021.8.16.0000 - Ampére - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 10.06.2021) (TJ-PR - MS: 00199720320218160000 Ampére 0019972-03.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Data de Julgamento: 10/06/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/06/2021) Vale lembrar, que não consta dos autos nenhum pedido de aplicação de multa por abandono de causa direcionado ao Juízo de base, o qual, também não aplicou tal medida aos referidos causídicos, como lhe era discricionariamente permitido fazer, o que nos leva a crer que o pedido em questão somente se deu originariamente à nível de segundo grau. Neste sentido, a teor do comando normativo do artigo 265 do CPP, temos que a multa em questão somente poderia ser realizada de ofício ou a pedido da parte em sede de primeiro grau sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdição, conforme se infere do entendimento constante do seguinte julgado: APELAÇÃO CRIMINAL. PRONÚNCIA. 1. MULTA APLICADA AO ADVOGADO POR ABONDONA DA CAUSA. NÃO CABIMENTO DO APELO. 2. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. HABEAS CORPUS DEFERIDO EX OFICIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. 1. O advogado constituído pelo réu interpôs apelação em nome próprio para atacar multa por abandono de causa aplicada em seu desfavor por ocasião da sentença de pronúncia. O recurso é incabível por dois motivos: primeiro porque não é o recurso adequado para acatar a pronúncia, ex vi do art. 581, IV, do Código de Processo Penal; segundo porque não é admissível a utilização de recursos próprios do réu para resguardar interesse exclusivo do advogado. Precedente do TRF da 4ª Região. 2. O envio de e-mail ao advogado do réu não supre a necessidade de intimação para a audiência de instrução. A ausência de intimação do advogado do acusado para a audiência de instrução é causa de nulidade absoluta, independentemente da nomeação de defensor dativo para o ato. 3. Apelo não conhecido. Habeas corpus concedido ex ofício para anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento. APELAÇÃO CRIMINAL. PRONÚNCIA. 1. MULTA A P L I C A D A A O A D V O G A D O P O R A B O N D O N A D A C A U S A. N Ã O CABIMENTO DO APELO. (...). Apelação Criminal Nº 2013.0001.008133-0 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal Data de Julgamento: 09/04/2014). (TJ-PI - APR: 201300010081330 PI 201300010081330, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 09/04/2014, 2ª Câmara Especializada Criminal) Ressalta-se que, muito embora os advogados do Acusado realmente tenham deixado de prosseguir no feito com a apresentação das razões de apelação do seu constituinte, para o que foram devidamente intimados via Diário da Justiça Eletrônico (ID. 14145850), constata-se que eventual multa a ser imposta pelo Juízo de primeiro grau somente seria possível com a oportunidade dos causídicos em questão manifestarem-se sobre os motivos de sua omissão, o que caso contrário, afrontaria o dispositivo Constitucional aplicável à espécie. Assim entende o nosso Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: TJ-MA - Recurso em Sentido Estrito RSE 0149182015 MA 0000146- 91.2010.8.10.0113 (TJMA) Data de publicação: 18/08/2015 Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. HOMICÍDIO SIMPLES. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. RÉU AUSENTE. NULIDADE. NÃO CONSTATAÇÃO. PODER DE CAUTELA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LEGÍTIMA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PLANO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 129, §3º DO CP. CONTROVÉRSIA. NÃOCABIMENTO. ABANDONO DA CAUSA. MULTA DO ART. 265 DO CPP. NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO CONSTATAÇÃO. MATERIALIDADE DO FATO DELITUOSO E INDÍCIOS DE AUTORIA. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÓRIO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO. I. (...). II. (...). III. (...). IV. Conforme precedentes do STJ, para fins de aplicação da multa do art. 265 do CPP abandono de causa necessário se faz oportunizar a ampla defesa e contraditório nos termos do art. 5.º, LIV e LV da Constituição Federal. (...). Dessa forma, entendo que deve ser afastada a preliminar suscitada pela defesa do Apelante. Em 12 de dezembro de 2023, foi publicada a Lei n. 14.752 que alterou o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e o Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 (Código de Processo Penal Militar), para disciplinar o caso de abandono do processo por defensor, dativo ou constituído. Entrou em vigor na data de sua publicação e alterou a redação dos arts. 265 do Código de Processo Penal e 71 do Código de Processo Penal Militar, excluindo dos dispositivos legais qualquer menção à aplicação da sanção de multa, por autoridade judiciária, a advogados. Veja-se a nova redação dada ao dispositivo: Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo sem justo motivo, previamente comunicado ao juiz, sob pena de responder por infração disciplinar perante o órgão correicional competente.......................................................................................................... §3º Em caso de abandono do processo pelo defensor, o acusado será intimado para constituir novo defensor, se assim o quiser, e, na hipótese de não ser localizado, deverá ser nomeado defensor público ou advogado dativo para a sua defesa." (NR) Um dos aspectos que fundamentou a proposta de alteração legislativa, que efetivou-se na Lei acima citada, está no entendimento de que o dispositivo conflitava com o artigo 6º do Estatuto da OAB (Lei 8609/94), o qual estabelece não haver "hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público". Não havia, portanto, como se admitir que um juiz pudesse aplicar punição à advogado supostamente faltoso, assumindo uma posição de presumida superioridade com relação àquele. Da mesma forma, a multa prevista no antigo art. 265 do Código de Processo Penal se caracterizava como uma violação manifesta ao livre exercício da advocacia, posto que retirava da Ordem dos Advogados do Brasil o dever-poder, personalíssimo, de punir os inscritos em seus quadros (art. 5º, XIII, CF e artigos 34, inciso XI, 44, inciso II, e 70, todos da Lei nº 8.906/1994). Veja-se que no julgamento da ADI 4398, em voto vista, o Ministro Edson Facchin manifestou-se nesse mesmo sentido: A cominação da pena de multa para o defensor que abandona o processo retira da profissão de advogado o espaço de liberdade assegurado pelo art. 5º, XIII da Constituição Federal. Neste sentido, condena-se a opção do sujeito pela inação ou, eventualmente, pelo não trabalho. Há que se privilegiar uma leitura do dispositivo constitucional referido que albergue a inatividade, a priori, na área de proteção material da norma. Afinal, a liberdade de trabalho compreende não apenas a escolha de determinada profissão, senão também o conjunto de escolhas associado ao exercício dessa profissão. (...) Essa intervenção na área de proteção material do direito à liberdade de trabalho do advogado revela-se mais problemática à medida que, em seu funcionamento, reduzem-se as vias procedimentais de defesa e contestação. A revogação da multa, anteriormente imposta, reafirma a importância da advocacia na administração da justiça, reforçando preceito constitucional que diz ser ser o advogado "indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (art.133). Nesse sentido, afirma Rafael Munhoz de Mello: Ao prever que a intervenção dos advogados nos processos judiciais é nada menos que "indispensável à administração da justiça", a CF por certo não buscava conferir um privilégio caprichoso à classe. Bem ao contrário, o reconhecimento da indispensabilidade do advogado beneficia as partes do processo judicial, às quais é assegurada a adequada tutela dos seus interesses por um profissional versado na técnica jurídica necessária ao convencimento do magistrado, objetivo legítimo de todo litigante. (MELLO, Rafael Munhoz de. "Regime constitucional da advocacia". In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Coord). Direito Constitucional brasileiro: volume II: organização do Estado e dos poderes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014). Não há dúvidas que o dispositivo revogado previa a aplicação de verdadeira pena, sem o devido processo legal e sem assegurar ao profissional o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme art. 5º, LIV e LV, do texto constitucional. Assim, mesmo que a referida multa fosse prevista na legislação processual penal, tinha ela natureza de norma processual mista, ou de conteúdo material sendo, portanto, aplicável o art. 2º, parágrafo único do Código Penal. Nesse sentido, Gustavo Badaró: Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas ou normas processuais materiais. Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao conteúdo mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos. A corrente restritiva considera que são normas processuais mistas, ou de conteúdo material, aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais penais, disponham sobre o conteúdo da pretensão punitiva. Assim, são normas formalmente processuais, mas substancialmente materiais, aquelas relativas: ao direito de queixa ou de representação, à prescrição e decadência, ao perdão, à perempção, entre outras. (...) Voltando ao tema das normas processuais mistas, ou de conteúdo material, a corrente ampliativa define-as como aquelas que estabeleçam condições de procedibilidade, ou que disciplinem constituição e competência dos tribunais, que tratem dos meios de prova e sua eficácia probatória, dos graus de recurso, da liberdade condicional, da prisão preventiva, da fiança, das modalidades de execução da pena e todas as demais normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão. Preferível a corrente extensiva. Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. Com base nessa premissa, são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem: as hipóteses de cabimento de prisões e medidas cautelares alternativas à prisão, os casos em que tais medidas podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal, 9ª edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo, editora Revista dos Tribunais/Thomson Reuters Brasil 2021). E leciona Aury Lopes Júnior: Por fim, existem as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres penais e processuais. Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não. Alguns autores chamam de normas mistas com prevalentes caracteres penais, eis que disciplinam um ato realizado no processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e à extinção da punibilidade. (...) Pensamos que o Princípio da Imediatidade contido no art. 2º do CPP, assim aplicado, não resistiria a uma filtragem constitucional, ou seja, quando confrontado com o art. 5º, XL, da Constituição. A questão foi muito bem tratada por PAULO QUEIROZ e ANTONIO VIEIRA, que lecionam que a irretroatividade da "lei penal" deve também compreender, pelas mesmas razões, a lei processual penal, a despeito do que dispõe o art. 2º do Código de Processo Penal, que determina, como regra geral, a aplicação imediata da norma, uma vez que deve ser (re)interpretado à luz da Constituição Federal. Isso porque não há como se pensar o Direito Penal completamente desvinculado do processo e vice-versa. Recordando o princípio da necessidade, não poderá haver punição sem lei anterior que preveja o fato punível e um processo que o apure. Tampouco pode haver um processo penal senão para apurar a prática de um fato aparentemente delituoso e aplicar a pena correspondente. Assim, essa íntima relação e interação dão o caráter de coesão do "sistema penal", não permitindo que se pense o Direito Penal e o processo penal como compartimentos estanques. Logo, as regras da retroatividade da lei penal mais benéfica devem ser compreendidas dentro da lógica sistêmica, ou seja, retroatividade da lei penal ou processual penal mais benéfica e vedação de efeitos retroativos da lei (penal ou processual penal) mais gravosa ao réu (...) (LOPES, Junior, Aury Direito Processual Penal, 20. edição. São Paulo. Editora Saraiva Jur, 2023). Desta forma, a pena de multa aplicada a advogados não apenas foi revogada, como os efeitos de tal revogação devem retroagir a fim de abranger hipóteses como a dos autos, restando prejudicada a análise do mérito recursal. Por fim, ressalto que, conforme pacificado nessa Corte, a manifestação do Parquet, na qualidade de custos legis, não vincula o julgador, ainda que de grande valia, posto que a manifestação possui caráter eminentemente opinativo sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador. Nesse sentido: AgRg no PExt no HC n. 752.229/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 28/3/2023; AgRg no AREsp n. 2.321.950/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023; AgRg no REsp n. 1.827.941/RS, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 16/03/2020. Prosseguindo na análise do feito, conforme já adiantado no início desta decisão, entendo que, ainda que não conhecido o recurso especial em relação à alegada violação ao art. 157, §1º, incisos II e VII, ambos do Código Penal, vez que não interposto agravo em face da decisão que inadmitiu a insurgência na origem, é o caso de concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647, p. único, do Código de Processo Penal. A parte recorrente foi condenada em primeiro grau à pena de 10 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.350 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos II e VII, ambos do Código Penal, na forma do art. 70, primeira parte, do mesmo estatuto repressivo, c/c art; 244-B do ECA, sendo ambos os crimes praticados na forma do art. 70, segunda parte, do Código Penal (e-STJ fls. 211-224). Interposta apelação (e-STJ fls. 287-297), o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, afastando a valoração negativa da "conduta social" do recorrente na primeira fase da dosimetria do crime de corrupção de menores. Manteve, contudo, a negativação atinente à "culpabilidade" e "circunstâncias" do crime, bem como a fração de aumento utilizada na terceira fase da individualização da reprimenda do crime de roubo majorado (e-STJ fls. 352-356). No que tange ao pedido de aplicação da fração mínima de 1/3 em razão das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma branca, o acórdão recorrido, ao confirmar a fração de 3/8 adotada na sentença de primeiro grau, assim fez constar (e-STJ fl. 366): No que diz respeito ao pedido do Recorrente de readequação da pena na terceira fase da dosimetria, em relação ao delito de roubo, para que o aumento da pena se dê no mínimo legal de 1/3 (um terço), tendo em vista que tal exasperação, na sentença atacada, teria sido efetivada com a simples indicação de existência de mais de uma causa de aumento, sem a devida fundamentação concreta, o que não subsiste na presente hipótese. Como ficou bem pontuado pelo Ministério Público, “na terceira etapa da dosimetria da pena, quanto ao delito de roubo majorado, foi consignado, no decisum atacado, que se verifica a presença das causas de aumento dos inc. II e inc. VII, § 2º, do art. 157, do Código Penal, os quais, impõe uma reprovabilidade maior neste aspecto, posto que a existência das duas causas de aumento aludidas implicou em uma maior diminuição da possibilidade de resistência das vítimas, promovendo um aumento de pena em 3/8 (três oitavos)”. No caso concreto, não se trata de mera aplicação quantitativa do dispositivo aludido, e sim de uma análise qualitativa do caso. Como visto, não existe um quantitativo específico para vincular a atividade do julgador sentenciante. Neste caso, a MM. Juíza a quo deixou claro na sua r. sentença, os motivos que a fizeram entender que a duplicidade das qualificadoras demonstrou um maior risco para a vítima, e mais difícil para uma possível defesa pessoal, assim como as outras circunstancias legais foram valoradas no patamar que possui o livre convencimento do julgador entendeu ser proporcional ao crime praticado. Há, contudo, divergência do que se vem entendendo neste STJ, conforme se afere dos seguintes precedentes da Quinta Turma: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 2. No caso, a Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada, tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 575.891/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.) Grifos acrescidos PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA 443/STJ. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) V - No presente caso, verifica-se que a pena foi exasperada em 3/8 (três oitavos) considerando apenas a quantidade de majorantes. Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (precedentes). (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, com fundamento nas Súmulas n. 443 e 440/STJ, reduzir a pena da paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena. (HC 343.248/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 11/04/2016) Grifo acrescido É certo, na linha da jurisprudência desta Corte, que o art. 68, parágrafo único, do CP, não impõe ao magistrado, no caso de concurso de majorantes previstas na parte especial, a aplicação de somente uma delas. Todavia, optando pela cumulação das causas de aumento, como é a hipótese dos autos, deverá o julgador justificar a escolha da fração imposta. A solução, portanto, deve estar alicerçada nas circunstâncias do caso sob julgamento. "Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima" (AgRg no HC n. 425.962/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 26/3/2018). Nos termos, ainda, do disposto na Súmula 443 do STJ, "O aumento na terceira fase da aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Conforme já observado acima, as instâncias ordinárias não indicaram, de forma concreta, as razões da adoção da fração de aumento de 3/8 na terceira fase da dosimetria da pena, mencionando tão somente a presença das majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma branca, o que contraria o entendimento consolidado deste Superior Tribunal. Aliás, não é idôneo o tão só fundamento de que a existência de duas majorantes implica na diminuição da possibilidade de resistência da vítima. Com efeito, admitir a validade do referido argumento implicaria em considerar que qualquer hipótese de cumulação de causas de aumento desafia maior exasperação a partir da presunção de menor capacidade de oposição do ofendido, o que não se coaduna com o entendimento desta Corte no sentido de que é necessária a demonstração de particularidades do caso que justifiquem a medida. Assim, em atenção à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada a fração de 1/3 em relação ao recorrente. Por fim, anoto que, no que tange à negativação do vetor "culpabilidade", não verifico ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Observa-se do acórdão recorrido que a circunstância "culpabilidade" foi valorada negativamente ao argumento de que a conduta foi premeditada, bem como que o recorrente entregou a faca usada na prática criminosa ao adolescente que com ele praticou o ilícito, procurando se esquivar de eventual responsabilização. Confira-se (e-STJ fl. 358): Em relação à circunstância judicial “culpabilidade”, valorada de forma negativa, em desfavor do recorrente, e questionada pelo mesmo, o Juiz sentenciante analisou corretamente, tendo avaliado inclusive a intensidade do dolo para o fato delitivo e específico do apelante, visto que de acordo com o que foi apurado nos autos, o réu premeditou a conduta criminosa. Além disso, entregou, de forma deliberada, a faca usada no crime ao adolescente, como meio de se livrar de eventual flagrante delito, o que torna infrutífera as alegações da defesa nesse aspecto, não tendo o que retocar na decisão guerreada. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade” (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024). A revisão da dosimetria em sede de recurso especial, portanto, somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023). Entendo, nesse contexto, que deve ser mantida a valoração negativa atinente ao recorrente, não vislumbrando qualquer ilegalidade na conclusão da origem, já que o maior desvalor da culpabilidade foi concretamente respaldado no modus operandi empregado, considerando que o agente teria premeditado o crime, conforme admitiu em Juízo, entregando ainda a faca utilizada na ação ao adolescente que o acompanhou, a fim de se desvencilhar de eventual prisão em flagrante. Nesse sentido, esta Corte entende que a premeditação é circunstância que demonstra maior reprovabilidade da conduta, servindo para exasperar a pena-base: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA OU FAVORÁVEL. FLAGRANDE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. (...) 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 4 anos e 3 meses de reclusão, mantido, no mais, o acórdão impugnado. (HC n. 413.618/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 3/9/2018.) Grifo acrescido AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PREMEDITAÇÃO E PRESENÇA DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Conforme disposto na decisão ora recorrida, quanto à culpabilidade, - conduta do réu extremamente reprovável, porquanto mostrou ter uma conduta premeditada e fria ao abordar a vítima em plena via pública e em horário de grande movimentação - tem-se que o fundamento apresentado é idôneo, pois houve a apresentação de elementos atinentes ao caso em concreto aptos a justificar a negativação de tal circunstância. 2. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (HC n. 413.618/AP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2018). 3. A culpabilidade foi corretamente avaliada como desfavorável, isso porque a jurisprudência desta Corte é pacífica em afirmar que "a premeditação e o preparo do crime são fundamentos válidos a exasperar a pena-base, especialmente no que diz respeito à circunstância da culpabilidade (HC n. 413.372/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.279.221/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/8/2018). 4. Válida a fundamentação empregada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da circunstâncias do delito, a primeira considerando a realização de 6 disparos pelo autor, dos quais 4 atingiram a vítima, e a segunda considerando a execução em via pública, pondo em risco também a integridade física de terceiros (HC n. 420.344/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2018). 5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, pela valoração negativa da circunstância judicial referente à culpabilidade, encontra-se devidamente fundamentada nos vários disparos efetuados em face da vítima, direcionados contra sua cabeça e seu tronco, e ainda por ter o ilícito sido praticado em via pública, durante o dia, tendo o réu agido com premeditação e frieza, demonstrando ousadia incomum para casos tais (AgInt no RHC n. 91.052/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/2/2018). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.753.304/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 13/11/2018.) Grifos acrescidos Assim, inexistente ilegalidade flagrante na fixação da pena-base, deve ser mantida a exasperação realizada na origem. Se não bastasse, é certo que a desconstituição das conclusões alcançadas demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial, por força da Súmula 7 do STJ. Passo, então, à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente, tão somente em relação à terceira fase do cálculo da reprimenda do crime previsto no art. 157, §1º, incisos II e VII, do Código Penal. Na primeira fase da dosimetria, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais negativas ("culpabilidade" e "circunstâncias"), a pena-base foi estabelecida em 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 98 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi estabelecida em 04 anos e 7 meses de reclusão, além de 70 dias-multa. Na terceira fase, presentes as causas de aumento do concurso de pessoas e do emprego de arma branca, procede-se ao aumento da pena intermediária em 1/3, ficando a pena definitivamente fixada em 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 93 dias-multa. Diante do reconhecimento do concurso formal próprio (art. 70, primeira parte, do Código Penal), aumenta-se a pena na fração utilizada pela origem (1/2), resultando a pena em 9 anos e 2 meses de reclusão, além de 837 dias-multa, conforme regra do art. 72 do Código Penal. Houve a condenação, ainda, pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B, do ECA), sendo a pena fixada em 10 meses de reclusão, patamar este mantido pelo Tribunal de origem em recurso exclusivo da Defesa. Assim, diante do concurso formal impróprio reconhecido (art. 70, parte final, do Código Penal), fica a pena definitivamente estabelecida em 10 anos de reclusão e 837 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Diante do patamar da reprimenda acima fixada, nos termos do artigo 33, §2º, "a", do Código Penal, permanece o regime fechado para o início do cumprimento de pena. Pelo exposto, não conheço do recurso especial, nos termos do artigo 34, inciso XVIII, alínea 'a', do RISTJ. Concedo, porém, habeas corpus de ofício para limitar a exasperação do concurso de majorantes previstas no art. 157, §2º, incisos II e VII, do Código Penal, afastando-se a fração de 3/8 e fazendo incidir a fração de 1/3, redimensionando a pena do recorrente para 10 anos de reclusão e 837 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA