Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RMS 75885/TO (2025/0084286-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: JOAQUIM CAMPELO DA SILVA NETO
ADVOGADO: FLAVIO ALVES DO NASCIMENTO - TO004610
RECORRIDO: ESTADO DO TOCANTINS
ADVOGADO: JOSE HUMBERTO MUNIZ FILHO
DECISÃO Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Joaquim Campelo da Silva Neto contra acórdão proferido à unanimidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins (fls. 137-138, 145/151 e 156/157), assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO INSUFICIENTE AO ALCANCE DO NÚMERO DE NOMEAÇÕES EFETIVADAS. NÚMERO DE NOMEAÇÕES QUE NÃO REFLETE A QUANTIDADE DE VAGAS SURGIDAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM DENEGADA. 1- Ainda que nomeados e empossados candidatos que ultrapassam o número originário de vagas ofertadas no certame, não havendo provas do surgimento de outras vagas em quantidade suficiente a alcançar a colocação do Impetrante, é impossível sua nomeação, já que possui apenas expectativa de direito à nomeação, que poderá ser efetivado enquanto válido o certame, questão que passa a ser afeta ao âmbito do poder discricionário do gestor público, submetida a seu juízo de conveniência e oportunidade. 2- Somente a demonstração da necessidade de provimento do cargo e havendo desistências de candidatos convocados, surgiria para os subsequentes na ordem classificatória o direito subjetivo à nomeação. 3- Não se pode automaticamente admitir que a cessão de servidores de outros órgãos ao TCE tenha o condão de comprovar a existência de vagas para provimento de cargos efetivos. Isso porque podem ocorrer de forma excepcional a atender situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade. 4- Não há como concluir que tenha o Impetrado atuado de forma a demonstrar a necessidade de acréscimo de pessoal de forma permanente, implicando dizer que não podem esses servidores cedidos ser utilizados de forma a fundamentar o pretenso reconhecimento da existência de vagas. 5- Ordem denegada. (fls. 156/157). Colhe-se dos autos que o ora recorrente participou do concurso público do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, destinado ao preenchimento de cargo de analista técnico (tecnologia da informação - edital n. 01/2022), o qual previa o provimento de duas vagas de ampla concorrência e uma vaga destinada a pessoas portadores de deficiência, com cadastro de reserva. O autor foi aprovado na 9ª colocação (fora do número de vagas), pleiteando sua nomeação ao fundamento de que diversos cargos têm sido preenchidos por servidores cedidos ao TCE e, portanto, possuiria o direito líquido e certo de preencher uma das vagas ocupadas por estes servidores, na medida em que regularmente aprovado no concurso público. O Presidente do TCE indicou que, quanto aos servidores cedidos, foram transferidos ao tribunal sem que o mesmo arcasse com qualquer ônus, demonstrando a indisponibilidade orçamentária e financeira para novas contratações. A Corte de origem denegou a ordem por entender ausente direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental, pois, em razão do número de vagas disponíveis e da ordem de classificação, o autor possui apenas expectativa de direito à nomeação, a qual só se tornaria direito subjetivo "a partir do momento em que a Administração, mediante a convocação para provimento de determinado número de vagas além daquelas inicialmente previstas, e, se os convocados não tomarem posse, a nomeação e posse dos subsequentes, antes atos discricionários a mercê da necessidade do serviço público, tornam- se vinculados, gerando direito líquido e certo para os candidatos aprovados na ordem classificatória" (fl. 146). Além disto, explicitou que a cessão de servidores de outros órgãos ao tribunal não comprova a existência de vagas remanescentes, bem como os documentos juntados aos autos não são suficientes para analisar a legalidade das cessões de servidores ou comprovar a preterição do impetrante. Na petição recursal dirigida ao STJ, fls. 173/184, a parte recorrente pondera que, apesar de vigente o concurso público e da necessidade de servidores no órgão, tal necessidade é suprida por meio da cessão de servidores, prática que perdura há anos, com reiteradas renovações. Indica ainda que, "O déficit de vagas para o cargo de Analista Técnico do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins se torna ainda mais evidente com a criação de novas 25 vagas para este cargo, que se busca a nomeação, por meio da Lei n.º 3.841, de 27 de dezembro de 2021, publicada no Diário Oficial n. 5995" (fls. 176/177), o que, por si só, mostra a necessidade de sua nomeação. Em contrarrazões, fls. 198/201 o Estado de Tocantins endossa a fundamentação do acórdão recorrido e requer o não provimento do apelo. O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República Brasilino Pereira dos Santos, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, consoante a fundamentação do parecer de fls. 206/210, resumido pela ementa que se segue: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL (CADASTRO RESERVA). CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO, CONVOLANDO- SE EM DIREITO SUBJETIVO SOMENTE NA HIPÓTESE DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EM CARGOS EFETIVOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO (DEMONSTRADO O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PREENCHÊ-LOS), BEM COMO POR PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA, O QUE NÃO FOI DEMONSTRADO NO CASO EM TELA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. (fl. 206). Recurso tempestivo. Representação regular (fl. 45). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. O êxito do recurso ordinário interposto contra denegação da ordem em mandado de segurança pressupõe a cabal demonstração de erro – de procedimento ou de aplicação do direito – observados na construção do acórdão recorrido. Na hipótese que ora se examina, a Corte estadual, segundo o recorrente, não aplicou bem o direito à espécie ao denegar a ordem, de onde a irresignação exposta nas razões recursais. Todavia, não se identifica, na hipótese, erro de aplicação do direito. De início, nenhum reparo merece o combatido aresto ao anotar que, segundo o STJ, os candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso da Impetrante, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram e que “mera expectativa somente se convola em direito subjetivo a partir do momento em que a Administração, mediante a convocação para provimento de determinado número de vagas além daquelas inicialmente previstas, e, se os convocados não tomarem posse, a nomeação e posse dos subsequentes, antes atos discricionários a mercê da necessidade do serviço público, tornam- se vinculados, gerando direito líquido e certo para os candidatos aprovados na ordem classificatória.” (fl. 146). Confira-se a propósito: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA E CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. DIREITO NÃO EXISTENTE. PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃO NÃO PROVADA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CORRETA DENEGAÇÃO DA ORDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, porém classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação. Precedentes. [...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 70.353/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 25/5/2023.) Quanto ao mais, a jurisprudência desta Corte Superior realmente é firme no sentido de que eventual surgimento de novas vagas durante a validade do certame não faz nascer, só por isso, o direito à nomeação de candidatos arrolados em cadastro de reserva, pois ainda assim é reservado à Administração o legítimo exercício do poder discricionário, cabendo-lhe, com exclusividade, avaliar a necessidade, conveniência e oportunidade de novas contratações. Nessa direção são, dentre outros, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA OMISSÃO ILEGAL DA AUTORIDADE COATORA EM NOMEAR O IMPETRANTE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III. Tal como se consignou na decisão agravada, é incontroverso que a parte agravante fora aprovada fora do número de vagas e não restou comprovada, cabalmente, nos autos a ocorrência de alguma preterição ou qualquer outra causa que convolasse suas meras expectativas em direito subjetivo à pretendia nomeação. Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). [...] V. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 65.500/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/12/2023.) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...] 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 8/9/2023.) Ademais, a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores cedidos, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016." (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) 5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/4/2022.) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. "A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 63.062/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/10/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. ESTAGIÁRIOS E CEDIDOS NÃO OCUPAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS POR ESTAGIÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS CEDIDOS À JUSTIÇA ESTADUAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. IMPETRAÇÃO PREMATURA DO WRIT. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS DURANTE PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. A admissão de estagiários, a cessão de servidores municipais à Justiça Estadual, bem como a alegada existência de servidor desviado de suas funções, não caracterizam preterição de candidatos aprovados em concurso público, tendo em vista que estas pessoas não ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos pelos candidatos aprovados no certame. Precedente: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 01/02/2013. 5. Salvo nas hipóteses de desrespeito à ordem de classificação ou de contratação irregular de forma precária - o que não restou comprovado nos autos - não se pode impor à Administração a obrigação de nomear candidatos aprovados em concurso antes de expirado o prazo de validade do certame. Precedente: RMS 31.860/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 30/08/2010. 6. Destaca-se, ainda, entendimento desta Corte no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do certame, pois, em tais casos, subsiste discricionariedade da administração pública para efetivar a nomeação" (AgRg no RMS 45.138/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 20/11/2015). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS n. 645.705/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 19/10/2016.) Por tudo isso, não merece prosperar a irresignação da recorrente. ANTE O EXPOSTO, com fundamento nos arts. 932, VIII, do CPC e 34, XVIII, "b", do RISTJ, bem como na Súmula 568/STJ, nego provimento ao presente recurso ordinário. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA