Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2120045/SP (2022/0129236-9)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: LUIZ VILAR DE SIQUEIRA
ADVOGADOS: CARLOS EDUARDO GOMES CALLADO MORAES - SP242953
RAFAEL CEZAR DOS SANTOS - SP342475
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: MUNICÍPIO DE FERNANDÓPOLIS
ADVOGADO: JOSÉ POLI - SP031971
INTERESSADO: ASSOCIACAO DOS EXPOSITORES AGROPECUARIOS, INDUSTRIAIS E COMERCIAIS DA REGIAO DE FERNANDOPOLIS ''CIA. DA EXPO''
ADVOGADO: SÍLVIO BIROLLI FILHO - SP051513
INTERESSADO: PAULO BIROLLI
ADVOGADOS: APARECIDO CARLOS SANTANA - SP065084
MARLON CARLOS MATIOLI SANTANA - SP227139
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por LUIZ VILAR DE SIQUEIRA contra a decisão da Exma. Sra. Assusete Magalhães por meio da qual se conheceu do respectivo agravo para conhecer parcialmente e, nessa extensão, negar provimento ao recurso especial dirigido ao acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0005394-57.2010.8.26.0189, assim ementado (fl. 1644): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — ATO ADMINISTRATIVO — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — BEM PÚBLICO — PERMISSÃO DE USO — AUSÊNCIA DE LEI ESPECIFICA — OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — AGENTE PÚBLICO — CONDUTA — DOLO OU MÁ-FÉ — NECESSIDADE — RESSARCIMENTO DO DANO — PREJUÍZO PATRIMONIAL AO ERÁRIO — INEXISTÊNCIA. 1. Na Administração Pública impera o princípio da obrigatoriedade da licitação para a concessão e a permissão de uso de bem público (art. 175 CF). Lei Municipal que expressamente exigia a licitação para concessão de uso do recinto de festas de propriedade do Município. Edição de decreto, no início do mandato, que concedeu permissão de uso do recinto, por quatro anos, para associação constituída às vésperas da posse e presidida pelo vice-prefeito. 2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela intenção do administrador. 3. O favorecimento de associação presidida pelo vice-prefeito pela dispensa de licitação e outorga de permissão de uso a título gratuito de recinto para realização do maior evento do calendário municipal ofende aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade. Presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público. Condenação por ato de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92, com dosimetria das sanções cominadas no art. 12, III, da mesma lei. Sentença reformada. Pedido procedente em maior extensão. Recurso provido. Conforme relatado na decisão agravada, no recurso especial, foram trazidas as seguintes alegações (fl. 2167): [...] a parte ora agravante aponta violação aos arts. 489, IV, 1.022, do CPC/2015, assim como aos arts. 11 e 12, parágrafo único, da Lei 8.429/92, sustentando que "analisando os termos do próprio V. Acórdão recorrido, verifica-se que o Recorrente não praticou nenhum ato que pudesse representar violação aos princípios da administração pública, não. tendo praticado irregularidade que pudesse ser enquadrada no tipo do art. da Lei n° 8429/92" (fl. 1.710e); "o V. Acórdão, embora reconheça não ter havido qualquer dano ou enriquecimento ilícito, aplicou ao Recorrente penalidades altíssimas, que, conforme o próprio V. Acórdão, não havia de ter alta reprovabilidade." Nesta Corte Superior, a então Relatora, conheceu do agravo conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Afirmou não haver carência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional e, quanto aos demais temas, conclui haver necessidade de reexame fático-probatório, aplicando a Súmula n. 7 do STJ. No agravo interno, a parte agravante sustenta a insubsistência da condenação, pois fundamentada no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, o qual foi revogado pela Lei n. 14.230/2021. Aduz, também, não haver necessidade de reexame de matéria fático-probatória, e reitera as alegações trazidas no recurso especial, de ofensa aos arts. 489 e 1022 do CPC. Pede a reconsideração da decisão agravada, com o provimento do recurso especial. Impugnação às fls. 2211-2222. É o relatório. Decido. Inicialmente, confrontado sobre a aplicação das referidas alterações legislativas, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1199 sob a sistemática da repercussão geral, resolveu a controvérsia jurídica acerca da retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021, especialmente quanto ao elemento subjetivo (dolo) e ao novo regime prescricional. Ao realizar uma ponderação dos princípios constitucionais e processuais, a Corte Suprema determinou que, nos casos em que a sentença condenatória não tiver transitado em julgado, não haveria falar em manutenção de tão gravosas penalidades se a tipicidade da conduta culposa foi extirpada do arcabouço punitivo exercido pelo Estado. Quanto aos prazos de prescrição, asseverou-se a irretroatividade da norma. Oportunamente, confira-se a ementa do julgado paradigma: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado". 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (ARE 843.989, Relator ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022.) Posteriormente, esta Corte Superior, interpretando o disposto no art. 1.º, 2º, do da Lei n. 8.429/1992, segundo a redação atribuída pela Lei n. 14.230/2021, entendeu que o dolo necessário para a configuração do ato de improbidade administrativa é o específico, pois o referido dispositivo legal estabeleceu que "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". A propósito, menciona-se precedente sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. 1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento. 2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. 5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública." 6. In casu, o Tribunal de origem manteve a sentença que condenou os demandados, mesmo levando em conta a existência de lei municipal que possibilitava a contratação temporária da servidora apontada nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser reformado. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1.930.054/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022; sem grifos no original.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, INCISO V E 11, INCISO I. CONDENAÇÃO LASTREADA EM DOLO GENÉRICO. DOLO ESPECÍFICO EXPRESSAMENTE AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial dirigido ao acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que manteve a condenação do agravante por atos de improbidade administrativa, com base nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992. 2. A condenação inicial baseou-se na locação de motocicletas e contratação de transporte escolar sem licitação, com alegação de dispensa indevida do procedimento licitatório e pagamento de valores superiores ao de mercado, além de contratação de veículos em condições inadequadas. 3. O Tribunal estadual manteve a sentença, afirmando a prática de atos contra legem, com dolo genérico e prejuízo presumido ao erário, sem demonstrar o valor do dano efetivo, tendo afastado, expressamente, a existência de dolo específico. 4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de dolo específico e a não comprovação de dano efetivo ao erário inviabilizam a condenação por improbidade administrativa, conforme a nova redação da Lei nº 8.429/1992. 5. A ausência de dolo específico, conforme exigido pelo art. 1.º, § 2º, da Lei n. 8.429/1992, com a redação da Lei n. 14.230/2021, inviabiliza a configuração do ato de improbidade administrativa. 6. A não comprovação de dano efetivo ao erário, exigido para as condutas tipificadas no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, impede a condenação. 7. Ausência do dolo específico que impõe o reconhecimento da atipicidade das condutas. 8. Agravo interno provido para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa, pela atipicidade das condutas. (AgInt no AREsp n. 2.161.167/PB, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; sem grifos no original.) Também se firmou compreensão no sentido de que é necessário estar comprovada a existência de dano efetivo ao erário, para que haja a condenação pela prática de improbidade administrativa, em relação às condutas tipificadas no art. 10 da LIA, exigência que também é aplicada retroativamente aos processos ainda em curso, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARE 843.989 (TEMA 1.199-RG). CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI 14.230/2021 AOS PROCESSOS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL DO ATO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO AGRAVANTE. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL. I. CASO EM EXAME 1. O reclamante, condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, alega a necessidade de aplicação da orientação firmada por esta Corte no ARE-RG 843.989 (tema 1.199), para assegurar a aplicação retroativa das alterações trazidas pela Lei 14.230/2021. 2. Reclamação julgada procedente para afastar a condenação do reclamante, tendo em vista o entendimento firmado no tema 1.199. 3. Agravante alega: i) nulidade da decisão reclamada em virtude da ausência de citação da parte beneficiária; ii) necessidade de revolvimento do acervo probatório; iii) ausência de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma indicado; iv) desnecessária a comprovação de dano ao erário para a configuração do ato de improbidade; v) existência de dolo demonstrada no ato reclamado; e vi) impossibilidade jurídica de improcedência do processo de origem. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4. Verificar se: i) a ausência de citação do beneficiário para oferecer contestação resulta em nulidade; ii) a disposição prevista na Lei 14.231/2021, referente à exigência de comprovação de dano ao erário para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, se aplica ao processos em curso, tendo em vista o disposto no tema 1.199 da repercussão geral; iii) pode o julgador, além de cassar o ato reclamado, adotar outras medidas necessárias à solução da controvérsia ao julgar procedente a reclamação. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A ausência de citação da parte beneficiária não gera nulidade, tendo em vista a ausência de demonstração de prejuízo. As razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação foram apresentadas no recurso. Precedentes de ambas as Turmas. 6. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 7. A alteração promovida pela Lei 14.231/2021, que exige a comprovação inequívoca de dano ao erário para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA, aplica-se aos atos praticados na vigência do texto anterior da lei, desde que não haja condenação transitada em julgado. 8. No caso concreto, considerando i) a aplicação imediata da norma aos processos ainda não transitados em julgado; ii) o fato de que a condenação do Tribunal de origem foi baseada exclusivamente no art. 10 da Lei 8.429/1992, que requer a comprovação do prejuízo efetivo ao erário; e iii) que a sentença expressamente afirmou que, no caso dos autos, não houve dano ao erário, conclui-se pela impossibilidade da condenação requerida pelo Ministério Público, em razão da ausência de demonstração de um requisito essencial para caracterização do ato de improbidade. 9. A decisão de procedência na reclamação não está adstrita à cassação do ato reclamado, sendo também franqueado ao órgão julgador adotar as medidas que entenda adequadas à solução da controvérsia (art. 992 do CPC). IV. DISPOSITIVO 10. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl 71111 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-02-2025 PUBLIC 26-02-2025; sem grifos no original) Na mesma direção, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema 1199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência. (EREsp n. 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) Ressalta-se que, em relação às condutas tipificadas no art. 11 da LIA, o § 4º do mesmo artigo dispõe que o reconhecimento da prática do ato de improbidade administrativa independe do reconhecimento da produção de danos ao erário (art. 10) ou enriquecimento ilícito (art. 9º). Porém, o dispositivo passou a estabelecer que os referidos atos, para serem sancionados, exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado, requisito esse não previsto na legislação anterior in verbis: § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. Portanto, em se tratando de conduta tipificada no art. 11 da LIA, para que seja configurado o ato de improbidade administrativa e seja possível o seu sancionamento, há de estar presente o dolo específico e a lesividade relevante ao bem jurídico. No caso concreto, na sentença, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente a ação de improbidade administrativa, entendendo não ter havido a comprovação do dolo e da ocorrência de prejuízo ao erário (fls. 1454-1457; sem grifos no original): 9) Não se comprovou alegação de improbidade administrativa. A alegação de nulidade do Decreto impugnado restou prejudicada, nos termos do V. Acórdão do Agravo de Instrumento 0432560-81.201.8.26.0000, já transitado em julgado. 9.1) Da análise do Laudo pericial. O laudo constatou que não houve repasse de numerário público para a Corré Cia da Expô (fls. 1340/1342 e 1344, 1345 e 1346). Constatou-se, ainda, que a pavimentação asfáltica do entorno do Recinto foi feito pela Corré Cia da Expô e doada ao Município (fls. 1343). O laudo constatou que a Corré Cia da Expô não teve lucro, mas prejuízo (fls. 1345 e 1348). Por outro lado, o laudo constatou que o Corréu Paulo Birolli não recebeu nenhum valor do evento (fls. 1349). Por fim, a conclusão do laudo indica que: a) houve representação ao Ministério Público; b) instaurou-se inquérito civil; c) foi proposta esta ação civil pública; d) a constituição da Corré Cia da Expô foi regular; e) não se constatou verba pública na receita da Corré Cia da Expô; f) a Corré Cia da Expô realizou a pavimentação asfáltica do entorno do Recinto e efetuou doação desse serviço ao Município; g) a Corré Cia da Expô não auferiu lucro do evento, mas prejuízo (fls. 1351/1355). 9.2) A prova indica inexistência de locupletamento ilícito. O laudo pericial é conclusivo acerca de inexistência de lucro auferido pelos Corréus Cia da Expô e seu Presidente Paulo Birolli. Não há outros elementos que indiquem o contrário. 9.3) A prova indica inexistência de prejuízo ao erário. O laudo pericial é conclusivo acerca da inexistência de repasse de verbas públicas à Corré Cia da Expô. Aliter, o laudo indica que o Município recebeu, em doação, a pavimentação asfáltica do entorno do recinto. 10) Não se comprovou o dolo dos Réus. 10.1) O Tribunal de Justiça já declarou prejudicada a questão acerca da alegação de nulidade do Decreto Municipal impugnado, diante de sua revogação, com determinação acerca de novas outorgas de uso. De qualquer modo, a interpretação equivocada adotada pelos Réus acerca da redação da Lei Orgânica mostrou-se justificável. De um lado autorizava permissão de uso de bem público por meio de Decreto do Prefeito (art. 106, § 3º). De outro, restringia a concessão de uso a prévia licitação na modalidade concorrência. A diferença entre permissão e concessão não restou clara, motivo porque se fazia necessária nova regulamentação. E o Tribunal de Justiça já determinou esta nova regulamentação no Acórdão daquele Agravo. 10.2) Os elementos constantes dos autos, especialmente o laudo pericial, indicam que nenhum dos envolvidos lucrou com o evento, salvo o próprio Município, que recebeu doação do asfaltamento do entorno do Recinto de Exposições. Não houve prejuízo aos cofres públicos, já que o laudo não constatou nenhum repasse de verba pública. A atuação dos envolvidos se originou com a frustração da licitação em 2006, em que não apareceram interessados. E a interpretação errônea da redação da legislação municipal se mostrou justificável e foi devidamente corrigida, com a noticiada revogação do Decreto Municipal impugnado. 10.3) A falta de prova de enriquecimento ilícito, de prejuízo ao erário e de dolo, inviabiliza o acolhimento da pretensão de condenação dos Réus nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo de obrigação de nova regulamentação pela Câmara Municipal para novas outorgas de uso do Recinto de Exposições. O Tribunal estadual deu provimento à apelação do Parquet estadual e reformou a sentença, condenando o Agravante, nos termos do art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/1992. Foram impostas as penas de suspensão dos direitos políticos por três anos, pagamento de multa civil no valor equivalente a dez vezes o valor da última remuneração e "proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos" (fl. 1651). O acórdão trouxe a seguinte fundamentação (fls. 1646-1651; sem grifos no original): No mérito, no entanto, com razão o apelante quanto à caracterização do ato de improbidade administrativa, único capítulo da sentença devolvido ao conhecimento do Tribunal pelo recurso de apelação. [...] A prova pericial produzida não encontrou, na escrituração contábil da associação-ré, registro de que tenha havido repasse de verba pública para a realização do evento, que foi efetivamente realizado pela associação nos anos de 2009 e 2010, com prejuízo de cerca de 200 mil reais em cada ano. Não se produziu prova, portanto, de enriquecimento ilícito dos agentes ou de prejuízo material ao erário, o que obsta o reconhecimento da prática de improbidade prevista nos artigos 9º e 10º da Lei nº 8.429/92 e afasta a possibilidade de condenação nas penas do art. 12, I e II, da referida lei. Subsiste, porém, a improbidade do art. 11, que prescinde da existência de dano material. As hipóteses do art. 11 da Lei nº 8.429/92 são de ampla abrangência por tutelar os princípios constitucionais da administração pública e, por isso, é a única modalidade que não admite a modalidade culposa, sendo indispensável a presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo. O caso dos autos é típico exemplo de conduta que justifica a existência dessa modalidade de improbidade para a qual não se exige enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário. Há manifesta ilegalidade no Decreto nº 5.708/2009, editado pelo então Prefeito, ora apelado, em flagrante desconformidade com o art. 1º da Lei Municipal 3.057/76, que exigia licitação para a concessão de uso e exploração do Parque de Feiras, Exposições e Lazer, atribuindo ao Município a incumbência de realizar o evento diretamente, o que não foi observado pelo agente público, não sendo lícita a alegação de desconhecimento da lei. E mais, não se trata de mera ilegalidade. Há mais, há dolo, má-fé, estando caracterizada a desonestidade e a imoralidade no trato da coisa pública. A Feira de Exposições de Fernandópolis é evento que movimenta valores vultosos, bastante significantes na economia de município de pequeno porte. Encerrado o pleito eleitoral e faltando 20 dias para a posse do prefeito eleito Luiz Vilar e seu vice Paulo, criou-se a Associação-ré, sob a presidência deste. Ela foi criada com a finalidade específica de realizar a feira agropecuária. Mal foram empossados, e contrariando expressa previsão legal, o novo prefeito, réu nesta ação, editou decreto concedendo, de forma gratuita e precária, o uso do recinto de eventos para a "recém-nascida" associação, presidida pelo vice-prefeito, em clara ofensa aos princípios da legalidade e impessoalidade a que se acha adstrita a Administração (art. 37, caput, CF). A legislação municipal previa que a concessão de uso seria precedida de licitação e se daria a título oneroso e que, à falta de interessados, a própria Prefeitura seria responsável pela realização do evento. Inexistiu, no entanto, qualquer tentativa de licitar. Antes mesmo da posse, diga-se de passagem, já se havia decidido a quem incumbiria a tarefa de realizar o evento durante todo o mandato dos réus, tendo, portanto, Luiz concedido a vice-prefeito poder sobre vultosa verba envolvida na realização do evento, em nítida e premeditada ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade. Anote-se que este não é o único processo em que os réus são demandados por causa de suas ações quanto à realização da feira de exposição de Fernandópolis. Há outra ação por improbidade administrativa relativa à ocupação de imóvel próximo ao recinto e uso clandestino de bens públicos para beneficiar a associação-ré, julgada procedente, em Segunda Instância [...] Da leitura da fundamentação da decisão da 1º Câmara nota-se que os fatos tratados nesta ação judicial foram os primeiros passos do conluio formado entre os réus para utilizar-se da máquina pública para ter absoluto controle e indevidas vantagens na realização de evento de grande porte, fato que não se perpetuou nos demais anos do mandato dos réus por conta da propositura desta ação e o deferimento, por esta Câmara, de liminar que proibiu a permissão ou concessão de uso do recinto sem prévia licitação. Como se verifica, apesar de a sentença ser absolutória e, o acórdão condenatório, ambos foram unânimes em afirmar que a conduta praticada pelo Agravante e pelo Corréu não causou nenhum prejuízo ao erário municipal, pois não houve nenhum repasse de verba pública ao particular, cuja contratação, sem licitação, para a realização de Feira de Exposição no Município, deu origem à ação de improbidade administrativa. A sentença, por sua vez, afastou a existência do dolo; o acórdão condenatório o entendeu comprovado. No entanto, não indicou se o referido dolo seria genérico ou específico. Embora tenha havido a revogação do art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, a conduta praticada pelos agravante, em tese, poderia se enquadrar na atual redação do art. 11, inciso V, da LIA, devendo ser aferida a incidência do princípio da continuidade típico-normativa. Diz o referido inciso: V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; A propósito: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. INCÊNDIO EM PRÉDIO PÚBLICO. SITUAÇÃO EMERGENCIAL A PERMITIR CONTRATAÇÃO DIRETA. INCLUSÃO DE OBRAS E REFORMAS DE AMBIENTES NÃO ATINGIDOS PELO EVENTO DANOSO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FAVORECIMENTO DE PARTICULAR E TERCEIRO. COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO INCISO V DO ART. 11 DA LIA. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. NECESSIDADE DE NOVA ADEQUAÇÃO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A Primeira Turma do STJ, por unanimidade, em julgamento realizado no dia 6/2/2024, no AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, acórdão pendente de publicação, seguiu a orientação da Suprema Corte no sentido de que "as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado" (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 6/9/2023). 3. Na sessão de 27/2/2024, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 1/3/2024, a Primeira Turma desta Corte, alinhando ao entendimento do STF, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública. 4. Na espécie, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, atestou a prática de ato ímprobo, em razão de dispensa indevida de licitação e do favorecimento de particular e terceiro, consignando a presença do elemento subjetivo em relação aos fatos apurados. A reversão de tal entendimento exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Nesse contexto, nota-se que a referida conduta (dispensa indevida de licitação e favorecimento de particular e terceiro) guarda correspondência com a hipótese prevista no inciso V do art. 11 da LIA, de maneira a atrair a referida tese da continuidade típico-normativa. 6. Considerando que a sanção de vedação de contratar com o Poder Público foi fixada em prazo superior ao limite legal (art. 12, III, da LIA, com a redação original), merece ser reduzida para 3 anos, de modo, também, a melhor atender os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dadas as circunstâncias contidas no acórdão recorrido e as diversas outras penalidades aplicadas. 7. Agravo interno parcialmente provido, para conhecer do agravo, a fim de conhecer em parte do recurso especial, e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, tão somente para reduzir a 3 anos a pena de proibição de contratar com a Administração Pública. (AgInt no AREsp n. 1.611.566/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 29/5/2024; sem grifos no original.) Em situações como essa, tem esta Corte Superior determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que verifique a existência de dolo específico, na forma do art. 1.º, § 2º, da Lei n. 8.429/1992, a eventual ocorrência de continuidade típico-normativa, bem como a atual previsão que exige a ocorrência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado, na forma prevista no art. 11, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, cabendo-lhe adequar os fatos ao arcabouço normativo trazido pela Lei n. 14.230/2021. Com efeito, não seria possível ao Superior Tribunal de Justiça, diante do empeço da Súmula n. 7 do STJ, que impede a verificação de fatos e provas em recurso especial, não seria possível verificar se os fatos provados nos autos se amoldariam às disposições atuais da Lei n. 8.429/1992, segundo a redação atribuída pela Lei n. 14.230/2021. Portanto, essa tarefa deve ser realizada pelo Tribunal local. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 182/STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. TEMA 1.199/STF. NECESSIDADE DE CONFORMAÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A decisão recorrida não conheceu do agravo em decorrência da não impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitira o recurso especial na origem, especificamente em relação à Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, segundo preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil. 3. A mera afirmação de que o caso não demanda o reexame de fatos, ou a menção às razões expostas no recurso especial, não basta para infirmar a incidência da Súmula 7/STJ. 4. Em nova análise do agravo interposto, vê-se que a parte agravante efetivamente não rebateu todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial; correta, portanto, a decisão que não conheceu de seu recurso. 5. Alteração da Lei 8.429/1992 pela Lei 14.230/2021, passando a exigir a tipificação de uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 11 da LIA. R econhecimento na origem da indevida dispensa de procedimento licitatório, conduta que poderia vir a se enquadrar no inciso V do art. 11 da LIA. Atual exigência de dolo específico. Necessidade de conformação na origem. 6. Agravo interno a que se dá parcial provimento, determinando o retorno dos autos para conformação. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.971.805/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.) PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. TEMA N. 1.199 DO STF DE REPERCUSSÃO GERAL. IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA PARTE AUTORA DURANTE LAPSO PRESCRICIONAL. FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ABOLIÇÃO CONDUTA. EXCEPCIONAL REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO JULGADOR. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos anteriormente pelos recorrentes. Necessidade de reapreciação da matéria com o advento da Lei 14.230/2021. II. O regime prescricional estabelecido pela Lei 14.230/2021 não se aplicada retroativamente, conforme decisão do STF no Tema 1199. III. Não se admite a incidência da prescrição intercorrente sem que haja inércia da parte autora durante o transcurso do lapso temporal. IV. Com a edição da Lei n. 14.230/2021, não houve extinção da reprovabilidade da conduta de frustrar o procedimento licitatório que continua descrita nos artigos 10, VIII e 11, V, da Lei n. 8.429/1992. V. A Corte de origem deverá revalorar o conjunto fático-probatório para examinar a situação descrita neste feito, inclusive para os fins do art. 17, § 16, da Lei 8.429/1992. Precedente da 1ª Seção: AgInt nos EREsp n. 1.737.731/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado em 1/10/2024, DJe de 4/10/2024. VI. Prejudicado, portanto, o exame dos embargos de declaração. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.209.632/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 13/12/2024.) Cabe ressaltar que, no caso concreto, não obstante a então Relatora tenha determinado a baixa dos autos ao Tribunal de origem, para o juízo de conformação, este não foi realizado, pois o Presidente da Seção de Direito Público da referida Corte, em decisão monocrática, entendeu que a situação não se enquadrava no Tema n. 1199 do STF, porque a condenação não se dera a título culposo. Tal análise, no entanto, compete ao Colegiado que prolatou o acórdão recorrido (art. 1.040, inciso II, do CPC), motivo pelo qual devem retornar os autos ao Tribunal de origem. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão a gravada e JULGO PREJUDICADO o agravo em recurso especial, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1.099 do STF e das demais questões fixadas nesta decisão, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS