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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2243204/PR (2022/0349008-7) RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES AGRAVANTE: COMERCIAL DESTRO LTDA ADVOGADO: MARCOS RODRIGUES PEREIRA - PR042928 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual COMERCIAL DESTRO LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fls. 515/523): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA QUALIFICADA DE 150%. REDUÇÃO. ART. 89, §10 DA LEI 8.212/91. 1. O contribuinte não está autorizado a proceder à compensação de seus créditos e débitos junto à Fazenda Nacional antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. 2. A compensação declarada em GFIP de créditos e débitos que existiam, mas cujo encontro de contas não poderia ser realizado antes do trânsito em julgado, não autoriza a imposição de multa qualificada de 150%, mas sim da multa isolada de 75%. 3. Apelação da União e remessa necessária providas em parte Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 553/558). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega violação do art. 66 da Lei 8.383/1991, ao argumento de que a compensação efetuada, referente a contribuições previdenciárias indevidas, é regular, porque amparada em decisão judicial transitada em julgado. Também afirma ofensa aos arts. 141 e 495 do Código de Processo Civil (CPC), sob o pressuposto de que a condenação ao pagamento de multa extrapola os limites do pedido. Por fim, aduz divergência jurisprudencial, invocando consideração de paradigma no qual se compreendeu "possível a convalidação das compensações realizadas antes do indeferimento ou negativa de provimento de recurso administrativo, desde que tenha ocorrido o trânsito em julgado, o que é o caso dos autos" (fl. 596). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 614/620). O recurso não foi admitido, razão por que foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. O Tribunal origem, com base na prova existente nos autos, asseverou (fl. 518/519): [...] A União insurge-se contra sentença que admitiu a compensação dos débitos em execução, mesmo decorrente de decisão judicial, antes do trânsito em julgado da sentença. A Lei Complementar n.º 104/2001, introduziu no CTN o artigo 170-A que assim dispõe: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001). Não existe nenhuma dúvida, portanto, que o contribuinte não está autorizado a proceder à compensação de seus créditos e débitos junto à Fazenda Nacional antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. A questão fática e jurídica foi resumida na impugnação da União. A execução fiscal que deu origem aos presentes embargos possuem por objeto as CDAs de n.º 90417000597-64 e 90417000598-45, cujos débitos se referem a glosa de compensações indevidas do período de apuração 01/2009 a 12/2009, 04/2010 e 05/2012, constituídos por auto de infração lavrado em 26/06/2012, tendo a contribuinte apresentado manifestação de inconformidade em 20/07/2012, a qual foi julgada improcedente pela 7.ª Turma da DRJ/CTA, com notificação da contribuinte dessa decisão em 14/03/2014. A embargante apresentou recurso voluntário ao CARF, que negou provimento ao recurso, mantendo integralmente a cobrança. A embargante foi intimada dessa decisão em 05/09/2016, apresentando Recurso Especial, a que foi negado seguimento. Assim, a constituição definitiva do crédito ocorreu em 10/04/2017, data da ciência da decisão proferida no recurso especial do CARF. 2.9. Da análise do Processo Administrativo de n.º 10945.720.639/2012-41, que deu origem as CDAs de n.º 9041700059764 e 9041700059845, percebe-se que a empresa efetuou as compensações com base em créditos discutidos nos autos de Mandado de Segurança de nº 2006.70.05.0034400/PR, antes do trânsito em julgado da ação. A compensação das contribuições previdenciárias dos períodos de 01/2009 a 12/2009, 04/2010 e 05/2012 foi declarada em GFIP antes da decisão proferida na ação judicial que declarou o direito à compensação, cujo trânsito em julgado ocorreu em 07/2014. Destarte, descabida a compensação realizada, uma vez que sequer poderia se considerar, de forma efetiva, a existência dos créditos. [...] Ademais, o órgão julgador a quo reduziu o coeficiente da multa aplicada, para 75%, considerando que "não houve falsificação nas informações declaradas em GFIP. Os créditos e débitos passíveis de compensação existiam e foram declarados, mas o encontro de contas não poderia ter sido efetuado porque ainda não transitara em julgado a decisão judicial que declarou o direito à compensação" (fl. 521). Ao decidir os embargos de declaração, a Corte Federal expressou (fls. 556/557): Veja-se que o acórdão fundamentou de forma clara que: "A Lei Complementar n.º 104/2001, introduziu no CTN o artigo 170-A que assim dispõe: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Não existe nenhuma dúvida, portanto, que o contribuinte não está autorizado a proceder à compensação de seus créditos e débitos junto à Fazenda Nacional antes do trânsito em julgado da respectiva sentença". E que: "resta descabida a compensação realizada, pois não poderia se considerar, sequer, de forma efetiva, a existência dos créditos, forte no art. 170 do CTN". Não se verifica, portanto, omissão na decisão que considerou indevida a compensação. No tocante à multa aplicada, observa-se que a dívida inscrita sob nº 904147.000598-45 refere-se à multa isolada de 150% do valor compensado indevidamente, fundada no artigo 89, § 10º, da Lei nº 8.212/91 (ev1 - CDA3 da execução). No decisum atacado foi reconhecido o cabimento da multa, mas com base no art. 44, I, da Lei 9.430/96, no percentual de 75%, porquanto os créditos e débitos passíveis de compensação existiam e foram declarados, mas o encontro de contas não poderia ter sido efetuado porque ainda não transitara em julgado a decisão judicial que declarou o direito à compensação. Assim, restou parcialmente provido o recurso da União. Destarte, não ser verifica julgamento ultra petita, mas o provimento em menor extensão, considerando o requerimento da União, que visa a manutenção do percentual de 150% estabelecido na CDA. No tocante à verba honorária, também não se verifica qualquer omissão, pois estabelecido que: a União é condenada no pagamento de honorários advocatícios com as alíquotas mínimas previstas no art. 85, §3º, do CPC, incidentes sobre o proveito econômico auferido pela parte executada e que corresponde ao valor excluído da execução, posicionado na data do ajuizamento dos embargos. Os honorários deverão ser atualizados pelo IPCA-E. Destarte, o proveito econômico corresponde ao valor excluído da execução, decorrente da redução da multa, importância que será apurada em liquidação de sentença, e sobre a qual incidirá as alíquotas mínimas estabelecidas no §3º do art. 85 que assim dispõe: [...] Destarte, sobre o valor apurado, deve ser aplicado os percentuais mínimos previstos nas alíneas do § 3º do art. 85 do CPC, observado o escalonamento do § 5º do mesmo artigo. O percentual será de 10%, quando o valor se enquadrar no critério estabelecido no inciso I do § 3º; em 8% quando enquadrado no inciso II, e assim sucessivamente, conforme escalonamento previsto no § 5º. [...] Os arts. 66 da Lei 8.383/1991, 141 e 495 do Código Processual Civil (CPC) não foram apreciados pelo Tribunal de origem, que decidiu a controvérsia à luz do art. 104 do Código Tributário Nacional (CTN) e dos arts. 85 e 89 do CPC. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não ao caso concreto. Ausente pronunciamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre o ponto, caberia, inicialmente, suscitá-lo em embargos de declaração. Mantida a omissão, deveria a parte interessada deduzir a nulidade do julgamento por violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 o que não foi feito no caso dos autos. A propósito: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS TIDOS COMO VIOLADOS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA QUESTÃO RELATIVA À EXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os arts. 114, 116 e 204 do CTN; e 489 e 494 do CPC, não foram examinados pela instância ordinária, sendo inarredável a compreensão de que não houve prequestionamento a respeito de referidas teses jurídicas, atraindo o óbice da Súmula 211 deste Tribunal. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o art. 1025 do CPC/2015 condiciona o prequestionamento ficto ao reconhecimento por esta Corte de omissão, erro, omissão, contradição ou obscuridade, ou seja, pressupõe o provimento do recurso especial por ofensa ao art. 1022 do CPC/2015, com o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional sobre a matéria" (AgInt no AREsp n. 2.528.396/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024). 3. O acórdão impugnado, ao interpretar as provas produzidas, entendeu que a matéria controvertida, atinente à existência ou não do fato gerador do ISSQN, demanda dilação probatória, o que impossibilita a análise do caso por meio da Exceção de Pré-Executividade, conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal de Justiça sedimentada na Súmula 393. Não se permite a modificação desse entendimento na via Especial, porquanto indispensável incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ 4. Nos termos dos arts. 1.029, § 1º, do CPC; e 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial, com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, exige comprovação e demonstração, em qualquer caso, por meio de transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio. Devem ser mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações, providência não realizada nos autos deste recurso especial. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.275.996/BA, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 20/3/2025.) Ademais, ainda que a parte recorrente circunscreva a controvérsia à questão jurídica da (im)possibilidade de compensação antes do trânsito em julgado de decisão judicial, é certo que o acórdão está amparado no fato de que a constituição definitiva do crédito da parte agravante só ocorreu em 2017, posteriormente à compensação realizada pelo contribuinte, que nem sequer possuía título judicial definitivo que lhe resguardasse tal direito. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, mesmo que superado o óbice da ausência de prequestionamento, também incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Por fim, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. No ponto, também anoto que a inobservância do art. 1.029, § 1º, do CPC também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator PAULO SÉRGIO DOMINGUES